公司設(shè)立是股東通過出資、創(chuàng)建公司的行為。公司設(shè)立從股東角度講，是投資行為；從國家工商行政管理角度講，是通過工商行政審批經(jīng)濟(jì)組織成立的行為。新修訂的《公司法》2006年1月1日起開始實(shí)施，進(jìn)一步降低了設(shè)立公司的門檻，體現(xiàn)了國家鼓勵(lì)投資的經(jīng)濟(jì)政策。
公司設(shè)立階段比較復(fù)雜，需要經(jīng)過很多行政手續(xù)，準(zhǔn)備大量的文件。公司設(shè)立階段嚴(yán)格執(zhí)行和利用國家的法律法規(guī)，保證公司合法設(shè)立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權(quán)力義務(wù)，保證各方權(quán)利義務(wù)的平衡；建立和完善公司治理結(jié)構(gòu)，明確公司運(yùn)作程序，保證公司運(yùn)營順暢。做到這三點(diǎn)，就基本上達(dá)到了預(yù)防、化解和控制公司設(shè)立階段風(fēng)險(xiǎn)的目的。
下面，對公司設(shè)立階段的風(fēng)險(xiǎn)控制予以分別闡釋。
一、有限責(zé)任公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
1、有限責(zé)任公司股東人數(shù)
根據(jù)2005年新修訂的《公司法》第24條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為50人以下。因此，設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，超過50人的，公司設(shè)立行為會被法院判定無效，簽署的全部審理文件也隨之無效；設(shè)立公司的所有股東對公司設(shè)立無效所產(chǎn)生的債務(wù)或損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，首先要保證設(shè)立公司的股東人數(shù)不超過50人。
有些改制企業(yè)采取職工聯(lián)合設(shè)立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東；但由于我國公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時(shí)就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤分紅。其實(shí)，這樣做對隱名股東而言風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)橐坏┌l(fā)生糾紛，隱名股東很難證明自己的股東身份，即使有隱名股東協(xié)議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會、行使表決權(quán)、參與利潤分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設(shè)立公司了。
2、股東身份要求
根據(jù)我國法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。國家公職人員和農(nóng)村承包戶、個(gè)體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不能成為公司股東。
未成年人能不能作為設(shè)立公司的股東？法律沒有明確禁止未成年人設(shè)立公司，但是從我國《民法通則》的規(guī)定看，未能年人一般不能作為設(shè)立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動收入作為主要生活來源，則未成年人視為具有完全民事行為能力人，可以設(shè)立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設(shè)立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。
其次，股東必須具有實(shí)際投資能力。
所以，在簽訂《設(shè)立公司協(xié)議》是嚴(yán)格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要方面。
3、股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議
股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的主要內(nèi)容為：
1、各個(gè)股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；
2、欲設(shè)立的公司的名稱、性質(zhì)、注冊資金、地址；
3、公司經(jīng)營范圍、經(jīng)營任務(wù)和經(jīng)營方式；
4、出資方式和出資期限；
5、股東權(quán)利義務(wù)；
6、轉(zhuǎn)讓出資或變更注冊資本的程序；
7、組織管理機(jī)構(gòu)；
8、公司財(cái)務(wù)管理制度；
9、利潤分配和虧損負(fù)擔(dān)；
10、違約責(zé)任和爭議解決方式。
一個(gè)完善的股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議應(yīng)包含上述內(nèi)容。內(nèi)容不完善容易導(dǎo)致股東出現(xiàn)糾紛，因?yàn)楫?dāng)初沒有約定，后來形勢或利益格局的變化就容易使股東對原來的不完善的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議開始有利于自己的補(bǔ)充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產(chǎn)生原因都源于此。另外，除非對原有始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議進(jìn)行了修改，否則原始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議會作為最具有權(quán)威的證據(jù)。并且，股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個(gè)母版，決定著章程的內(nèi)容。
出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相互享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)我國《公司法》第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)；對非貨幣出資方式，應(yīng)當(dāng)評估，核實(shí)資產(chǎn)。我國《公司法》沒有對股東出資期限進(jìn)行規(guī)定，所以必須在股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議中進(jìn)行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無法設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)很大。
出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是公司組織機(jī)構(gòu)和公司機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序。法院受理的股東權(quán)糾紛案件中，由于出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議對公司組織機(jī)構(gòu)和組織機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個(gè)問題也引起法律實(shí)務(wù)界的關(guān)注，但是股東在開始設(shè)立公司時(shí)并不太關(guān)心這個(gè)問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導(dǎo)理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。
利潤分配或虧損承擔(dān)不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協(xié)議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議、公司章程規(guī)定的比例分配利潤和承擔(dān)虧損。所以，在利潤分配和虧損承擔(dān)上，股東有了更多的選擇權(quán)，這樣大股東利用優(yōu)勢定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認(rèn)的，股東注資合同或者設(shè)立公司協(xié)議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。
4、出資證明書、股東名冊與股東身份
股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤的權(quán)利，是投資者最重要的復(fù)合權(quán)利。確定股東身份的證據(jù)，有股東簽署的股東出資合同書或設(shè)立公司協(xié)議，還有出資證明書、股東名冊。
我國《公司法》第32條規(guī)定，有限公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。證明書的主要內(nèi)容包括：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章。因此，出資證明書是確定股東身份的有力證據(jù)，也是防范和控制股東與公司糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。
我國《公司法》第33條規(guī)定了股東名冊。該條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊。股東名冊記載的事項(xiàng)為：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。同時(shí)規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。所以，如果股東事項(xiàng)變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，才能具有對抗第三人的效力。股東有權(quán)查閱股東名冊，對股東名冊記載事項(xiàng)與事實(shí)有出入的有權(quán)提出變更申請，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。
5、公司章程
公司章程被稱為公司“憲法”，特別是2006年新公司法更多條款體現(xiàn)了“公司自治”原則，將更多內(nèi)容交給股東自由決定，只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準(zhǔn)。所以，在制定公司章程時(shí)應(yīng)更加細(xì)致和慎重。
有限責(zé)任公司的章程由全體股東共同制定。
公司章程主要內(nèi)容與股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議相同，但股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議是針對全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對整個(gè)公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且對外公示。所以，公司章程的內(nèi)容涵蓋股東出資協(xié)議或設(shè)立公司協(xié)議，但又約定更多內(nèi)容。
公司章程是解決公司內(nèi)部糾紛的正式依據(jù)。公司章程內(nèi)容的不完善或不明確不但容易產(chǎn)生糾紛，而且在糾紛產(chǎn)生時(shí)沒有具體依據(jù)從而不利于糾紛的解決。
公司章程不僅在制定的時(shí)候做到內(nèi)容完備、方案設(shè)計(jì)科學(xué)合理，而且公司章程的修改也要嚴(yán)格按照章程規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，并且到工商行政管理部門辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。
6、法定代表人
《公司法》第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事長。這樣公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對自由空間。在公司糾紛中，由于公司法定代表人變更造成的比重很大，特別是在非正常情況下更變公司法定代表人，有些公司甚至產(chǎn)生了兩套、多套領(lǐng)導(dǎo)班子，造成公司經(jīng)營無法進(jìn)行。為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應(yīng)該詳細(xì)規(guī)定公司法定代表人變更程序，特別是精心設(shè)計(jì)糾紛解決機(jī)制。
7、
一人有限公司
一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。
公司法對一人有限公司的財(cái)務(wù)管理和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立做出了非常嚴(yán)格的規(guī)定?！豆痉ā返?3條規(guī)定，一人有限公司不僅每天都要編制財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，還要將財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告交會計(jì)師事務(wù)所審理，出具獨(dú)立的審計(jì)意見。《公司法》第64條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，一人有限公司必須建立嚴(yán)格財(cái)務(wù)制度和完整過的會計(jì)帳簿、資料，保證公司財(cái)務(wù)和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，保持充分的證據(jù)，否則容易引發(fā)無限責(zé)任的糾紛。
8、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)主要有：股東想對股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未經(jīng)過全體股東的過半數(shù)同意；股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，其他股東以未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意為由主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效；股東之間對股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生糾紛。
根據(jù)我國《公司法》第72條的規(guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)；股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓又不購買股權(quán)的股東視為同意轉(zhuǎn)讓；股東對股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)有糾紛的，按比例受償。該條第三款規(guī)定公司章程可以做出另外規(guī)定。所以，由于公司章程做出另外規(guī)定引發(fā)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)較大。為避免此類糾紛或者糾紛發(fā)生后的迅速解決，公司章程應(yīng)該規(guī)定兩個(gè)方面的內(nèi)容：股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)股權(quán)價(jià)值的評估確定程序；糾紛產(chǎn)生時(shí)的協(xié)商解決程序。
二、股份有限公司風(fēng)險(xiǎn)控制法律實(shí)務(wù)
1、股份有限公司的發(fā)起人要求
我國公司法規(guī)定了股份有限公司兩種設(shè)立方式：發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立。無論是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，都必須有發(fā)起人。發(fā)起人在股份有限公司中的作用非常重要，責(zé)任非常重大，法律法規(guī)對發(fā)起人的要求也比較高。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人為2人以上200人以下，必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。
發(fā)起人不符合法律規(guī)定導(dǎo)致的后果之一是股份有限公司不能成立。由于股份有向公司成立發(fā)產(chǎn)生的債務(wù)由全體發(fā)起人來承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，作為投資者，如果是作為股份有限公司的發(fā)起人之一，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)起人的人數(shù)是否符合要求，住所是否符合要求，否則意味著設(shè)立不能對設(shè)立有限公司產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶清償或賠償責(zé)任；如果不是發(fā)起人而是認(rèn)購股票的投資者，也要擬設(shè)立的股份有限公司提供有關(guān)發(fā)起人的詳細(xì)資料，特別是人數(shù)和住所，審查是否符合法律的要求，如果發(fā)現(xiàn)不符合要求就不能認(rèn)購其所發(fā)行的股票，以規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)。
2、發(fā)起人協(xié)議
《公司法》第80條規(guī)定：發(fā)起人承擔(dān)股份有限公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。但是，該條并沒有明確發(fā)起人的具體權(quán)利和義務(wù)，沒有明確發(fā)起人協(xié)議的主要內(nèi)容。法律規(guī)定無非是給發(fā)起人更大的自主權(quán)，讓其自由規(guī)定發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容，分配和安排發(fā)起人的權(quán)利與義務(wù)。因此，如果發(fā)起人協(xié)議訂立的不夠具體和詳細(xì)，很容易引發(fā)股份有限公司設(shè)立糾紛，造成股份有限公司無法設(shè)立和發(fā)起人蒙受經(jīng)濟(jì)損失。為了規(guī)避股份有限公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過充分協(xié)議，訂立發(fā)起人協(xié)議，對發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)、職責(zé)分配和財(cái)務(wù)管理制度、出資方式、數(shù)額及期限、違約責(zé)任、糾紛解決辦法等進(jìn)行詳細(xì)約定。
3、股份有限公司的注冊資本要求
新公司調(diào)低了對股份有限公司注冊資本數(shù)額的要求，規(guī)定股份有限公司的最低注冊資本為500萬元人民幣。
同時(shí)，《公司法》針對股份有限公司的發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式，分別規(guī)定了不同的資本繳納方式。
股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。因此，采取發(fā)起設(shè)立方式發(fā)起人可以在兩年內(nèi)分期分批繳納注冊資本，這樣對發(fā)起人而言首付成本降低，有利于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。所以，采取募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人必須一次交足所認(rèn)購的股本，這樣對發(fā)起人而言首付成本高，不利于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
綜合比較，采取發(fā)起設(shè)立股份有限公司方式的發(fā)起人的責(zé)任比采取募集方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人的責(zé)任要輕。這樣規(guī)定的目的是因?yàn)槟技O(shè)立方式涉及面廣，嚴(yán)格發(fā)起人的責(zé)任才能更好保護(hù)社會投資者的權(quán)益。
4、公司章程
股份有限公司的章程由發(fā)起人負(fù)責(zé)指定，采取募集方式設(shè)立的公司章程須經(jīng)股東大會通過。
《公司法》第82條規(guī)定了股份有限公司章程的主要事項(xiàng)。包括：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）
公司設(shè)立方式
；（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；（六）董事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）監(jiān)事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（九）公司利潤分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；（十二）股東大會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。
為避免公司糾紛，發(fā)起人要根據(jù)法律規(guī)定逐條討論章程條款，做到完整一致。如果投資者不是發(fā)起人，則應(yīng)該認(rèn)真研究擬設(shè)立的股份有限公司所公開的公司章程，分析是否有對形式和保護(hù)自己權(quán)利不利的規(guī)定。作為中小投資者，即便發(fā)現(xiàn)公司章程的不利之處，也很難通過在股東大會上否決公司章程，還是慎重考慮為上策。
5、股東創(chuàng)立大會的召開
《公司法》第90條規(guī)定：股東創(chuàng)立大會，必須在所發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。
所以，對作為發(fā)起人的投資者而言，負(fù)有在招股說明書所規(guī)定的截止期限募足股款的義務(wù)，負(fù)有在股款募足三十日內(nèi)召開創(chuàng)立大會的義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)退還認(rèn)股人所認(rèn)購的股款和同期銀行利息的義務(wù)。對作為認(rèn)股人的投資者而言，享有要求發(fā)起人退還所認(rèn)購股款和同期銀行利息的權(quán)利。特別是對作為認(rèn)股人的投資者來說，如果發(fā)起人沒有在招股說明書規(guī)定的截止期限募足股款或在股款募足三十日內(nèi)召開創(chuàng)立大會，則募集設(shè)立股份有限公司成本將會大大增加，可能失去市場機(jī)會，投資風(fēng)險(xiǎn)加大，應(yīng)及時(shí)行使要求退還股款和加算同期銀行利息的權(quán)利。如果直接要求發(fā)起人退還股款加算同期銀行利息不成，則可以向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)會投訴，也可以通過向法院起訴來實(shí)現(xiàn)。
所以，從這條看，在募集設(shè)立股份有限責(zé)任公司中，承擔(dān)的義務(wù)很多，責(zé)任很重，應(yīng)該在發(fā)起人協(xié)議、募股說明書、銀行代收股款協(xié)議等環(huán)節(jié)認(rèn)真涉及方案，防止出現(xiàn)工作脫節(jié)。
三、外商投資企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
1、中外合資經(jīng)營企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
1.1、外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄
為了規(guī)范外國投資者來華行為，合理引導(dǎo)外商投資，使其符合我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，我國對外商投資的不同行業(yè)分別實(shí)行鼓勵(lì)、允許、限制或禁止政策。2004年11月30日，我國國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及附件。因此，來華投資外商或與外商合作的國內(nèi)投資者，應(yīng)該分析所投資的產(chǎn)業(yè)是否符合我國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄規(guī)定的范圍。因?yàn)?，投資產(chǎn)業(yè)不同，意味著能夠順利通過政府審批、經(jīng)歷不同的行政審批程序。根據(jù)2004年10月9日國家發(fā)改委22號令《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》第三條、第四條規(guī)定，按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資5000萬美元及以上的限制類項(xiàng)目，由國家發(fā)展改革委核準(zhǔn)項(xiàng)目申請報(bào)告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資1億美元及以上的限制類項(xiàng)目由國家發(fā)展改革委對項(xiàng)目申請報(bào)告審核后報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)?？偼顿Y1億美元以下的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資5000萬美元以下的限制類項(xiàng)目由地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，其中限制類項(xiàng)目由省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，此類項(xiàng)目的核準(zhǔn)權(quán)不得下放。地方政府按照有關(guān)法規(guī)對上款所列項(xiàng)目的核準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。所以，對按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不同分類、投資額不同的外商投資項(xiàng)目，其行政審批權(quán)限、程序、報(bào)送文件不同。
審查投資產(chǎn)業(yè)是否符合我國的《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》及附件是在投資可行性研究或分析中應(yīng)該做的第一件事情，從法律和政策角度來論證投資行為是否可行、審批難度如何；這一關(guān)行不通，或者調(diào)整投資產(chǎn)業(yè)，或者終止投資行為，以免因?yàn)橥顿Y不成帶來的財(cái)力浪費(fèi)和人力浪費(fèi)。
還應(yīng)該注意，我國根據(jù)國名經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的變化，會不斷調(diào)整《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及附件、各地方性實(shí)施規(guī)定，所以，在進(jìn)行投資項(xiàng)目的法律政策可行性分析或論證時(shí)，應(yīng)結(jié)合國家頒布實(shí)施的最新文本、地方實(shí)施規(guī)定予以分析或論證。
1.2、合營協(xié)議、合同及章程
設(shè)立中外合資企業(yè)，必須制定合同協(xié)議、合同和章程，這些文件是投資者向外經(jīng)貿(mào)部門報(bào)批必備的。
合營企業(yè)協(xié)議，是指合營各方對設(shè)立合營企業(yè)的某些要點(diǎn)和原則達(dá)成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業(yè)合同，是指合營各方為設(shè)立合營企業(yè)就相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業(yè)章程，是指按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項(xiàng)的文件。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時(shí)，以合營企業(yè)合同為準(zhǔn)。
根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十條規(guī)定，合同的主要內(nèi)容為：合營企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：（一）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；（二）合營企業(yè)名稱、法定地址、宗旨、經(jīng)營范圍和規(guī)模；（三）合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；（四）合營各方利潤分配和虧損分擔(dān)的比例；（五）合營企業(yè)董事會的組成、董事名額的分配以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責(zé)、權(quán)限和聘用辦法；（六）采用的主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源；（七）原材料購買和產(chǎn)品銷售方式；（八）財(cái)務(wù)、會計(jì)、審計(jì)的處理原則；（九）有關(guān)勞動管理、工資、福利、勞動保險(xiǎn)等事項(xiàng)的規(guī)定；（十）合營企業(yè)期限、解散及清算程序；（十一）違反合同的責(zé)任；（十二）解決合營各方之間爭議的方式和程序；（十三）合同文本采用的文字和合同生效的條件。
投資者在制定合資合同時(shí)要特別詳細(xì)約定出資數(shù)額、方式、期限，主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源。目前，在合資糾紛中，這兩個(gè)方面出現(xiàn)糾紛的比率較重。如果外商提供設(shè)備作為出資方式，進(jìn)口設(shè)備可以憑借外經(jīng)貿(mào)委審批的合資合同享受進(jìn)口稅收優(yōu)惠，但同時(shí)進(jìn)口設(shè)備也進(jìn)入海關(guān)監(jiān)管范圍；有些合資企業(yè)搞假合資，名為以設(shè)備作出資，其實(shí)是設(shè)備買賣，這樣產(chǎn)生了合資經(jīng)營企業(yè)糾紛。為避免合資合同糾紛，合資方應(yīng)本著實(shí)事求是原則約定合同內(nèi)容。
根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十三條規(guī)定，合資企業(yè)章程的主要內(nèi)容為：第十三條 合營企業(yè)章程應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：（一）合營企業(yè)名稱及法定地址；（二）合營企業(yè)的宗旨、經(jīng)營范圍和合營期限；（三）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；（四）合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，利潤分配和虧損分擔(dān)的比例；（五）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則，董事的任期，董事長、副董事長的職責(zé)；（六）管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，辦事規(guī)則，總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責(zé)和任免方法；（七）財(cái)務(wù)、會計(jì)、審計(jì)制度的原則；（八）解散和清算；（九）章程修改的程序。
合營各方在制定合資公司章程時(shí)，關(guān)注上述第（四）、（八）、（九）內(nèi)容的規(guī)定。
合資經(jīng)營企業(yè)合同和章程內(nèi)容有些重復(fù)之處，但是兩者的修改程序和效力范圍不同，并且在報(bào)批過程中都要提交，因此投資者都必須置備詳細(xì)的合資合同書和合資企業(yè)章程。
1.3、報(bào)批程序
投資額不同，合資企業(yè)協(xié)議、合同和章程報(bào)批的受理機(jī)關(guān)不同。關(guān)于受理機(jī)關(guān)層級，在1.1中已作闡述。
在合營企業(yè)合同中，由于外方不了解中國國內(nèi)法律和行政程序，往往在合資協(xié)議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔(dān)公司設(shè)立文件的行政報(bào)批工作，并且將在限定時(shí)間內(nèi)中方?jīng)]有完成相應(yīng)行政報(bào)批程序視為中方違約，要求中方承擔(dān)違約責(zé)任。合資中方出于迫切需要引進(jìn)資金的目的，也對這樣的規(guī)定不提出意義。其實(shí)，恰恰這樣的約定很容易產(chǎn)生合資企業(yè)設(shè)立的失敗。因?yàn)?，合資企業(yè)的行政報(bào)批不是簡單的行政流程，在很多環(huán)節(jié)都需要合資中外方的密切配合。如果外方不夠配合，報(bào)批程序就可能無法進(jìn)行。所以，如果約定由合資中方來承擔(dān)報(bào)批責(zé)任，同時(shí)也應(yīng)該規(guī)定合資外方在提交材料方面的責(zé)任和其他的配合義務(wù)。
1.4、外國投資者的出資方式
根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定：合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資。外國合營者作為投資的技術(shù)和設(shè)備，必須確實(shí)是適合我國需要的先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備。如果有意以落后的技術(shù)和設(shè)備進(jìn)行欺騙，造成損失的，應(yīng)賠償損失。作為外國合營者出資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料，應(yīng)當(dāng)是合營企業(yè)生產(chǎn)所必需的，并且其作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備或者其他物料當(dāng)時(shí)的國際市場價(jià)格。作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，必須符合下列條件之一：（一）能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；（二）能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。外國合營者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)作為出資，應(yīng)當(dāng)提交該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)的有關(guān)資料，包括專利證書或者商標(biāo)注冊證書的復(fù)制件、有效狀況及其技術(shù)特性、實(shí)用價(jià)值、作價(jià)的計(jì)算根據(jù)、與中國合營者簽訂的作價(jià)協(xié)議等有關(guān)文件，作為合營合同的附件。外國合營者作為出資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
中外合資經(jīng)營企業(yè)的合資外方的出資形式為現(xiàn)金、實(shí)物或工業(yè)產(chǎn)權(quán)，出現(xiàn)外，實(shí)物和工業(yè)產(chǎn)權(quán)都有出資評估的問題。為了維護(hù)合資各方的利益，對于現(xiàn)金以外的出資方式的評估價(jià)值都應(yīng)在合資協(xié)議或合同中詳細(xì)約定，并且約定實(shí)際價(jià)值低于評估價(jià)值或認(rèn)可價(jià)值時(shí)補(bǔ)足出資的時(shí)間、所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，以約束雙方，使合資建立在誠信的基礎(chǔ)上。
經(jīng)常出現(xiàn)作為合資外方出資方式的機(jī)器設(shè)備或技術(shù)無法滿足合資企業(yè)生產(chǎn)需要的情況，致使合資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營無法進(jìn)行。為了避免這樣的風(fēng)險(xiǎn)，合資雙方應(yīng)該對項(xiàng)目進(jìn)行嚴(yán)格論證，根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)要求分析外方提供的機(jī)器設(shè)備和技術(shù)是否符合項(xiàng)目要求。在論證可行的基礎(chǔ)上，合資合同應(yīng)對外方提供機(jī)器設(shè)備的規(guī)格、型號、新舊程度、數(shù)量、安裝、人員培訓(xùn)、出口進(jìn)口程序等作出規(guī)定，不能怕繁瑣，力求詳盡。
2、中外合作經(jīng)營企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
上述中外合資經(jīng)營企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)，同樣適用于中外合作經(jīng)營企業(yè)設(shè)立階段的風(fēng)險(xiǎn)控制。除上述風(fēng)險(xiǎn)及控制措施外，中外合作經(jīng)營企業(yè)設(shè)立階段還有特殊的風(fēng)險(xiǎn)。
2.1、合作企業(yè)形式的選擇
設(shè)立中外合作企業(yè)，可以選擇企業(yè)法人形式，也可以選擇非法人經(jīng)濟(jì)實(shí)體形式。這應(yīng)該根據(jù)所投資項(xiàng)目的生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)和投資者對企業(yè)靈活性的要求來選擇。一般而言，設(shè)立非法人形式的合作經(jīng)營企業(yè)，體制較為靈活，但由于生產(chǎn)經(jīng)營組織和決策程序具有比較大的隨意性，所以出現(xiàn)糾紛的幾率比較大，解決糾紛成本高。除非中外雙方彼此熟悉，合作又比較靈活，自主性都非常強(qiáng)，否則建議采取設(shè)立具有獨(dú)立法人資格的合作企業(yè)形式。
2.2、外國投資者先行收回投資
我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二十一條規(guī)定：中外合作者在合作合同中約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)現(xiàn)行收回投資的辦法。合作企業(yè)合同約定外國合作者在繳納所得稅前收回投資的，必須向財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請，由財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)按照國家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)。依照前款規(guī)定外國合作者在合作期限內(nèi)現(xiàn)行收回投資的，中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 [page]
所以，在合作企業(yè)合同中如果約定外國投資者在合作期限內(nèi)先行收回投資，則合作企業(yè)合同中必須同時(shí)約定合作企業(yè)合同期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有；這兩者是相互依存的，缺一不可。另外，還要根據(jù)合作期限長短、固定資產(chǎn)折舊情況、合作外方投資額等因素，來確定合作外方先行收回投資的具體辦法。一方面，先行收回投資額度減幅不能影響到合作企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營所需的資本，使合作企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生困難；另一方面，先行收回投資額度應(yīng)保證合作外方一定的積極性。即具體收回投資的辦法要保證合作中外雙方的互利共贏。
同時(shí)，約定合作外方提前收回投資的，還必須明確是在稅前還是在稅后收回，約定稅前收回投資的，必須向財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請，由其進(jìn)行審查批準(zhǔn)后方可實(shí)施。如果沒有提交財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)審批擅自稅前先行收回投資的，是一種偷逃稅款的違法行為，財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)會給予相應(yīng)的行政處罰。
先行收回投資，并不免除合作外方對合作企業(yè)的債務(wù)所應(yīng)該承擔(dān)的清償責(zé)任。由于合作企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)包括債務(wù)承擔(dān)可以由合作中外方自由作出約定，因此雙方約定時(shí)應(yīng)堅(jiān)持平等與公平原則；違背平等與公平原則的合作合同和章程，國家外經(jīng)貿(mào)主管機(jī)關(guān)會不予批準(zhǔn)。
3、外資企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
根據(jù)我國《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則，外資企業(yè)是依據(jù)中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。
外資企業(yè)的全部資本都是由外國投資者投資，所以，如果外國投資者為一人或者一個(gè)組織，則沒有合資協(xié)議或合同；如果外國投資者為兩人或兩個(gè)組織以上，外國投資者應(yīng)簽訂書面的投資合同，并將副本報(bào)送審批機(jī)關(guān)備案。
外資企業(yè)可以采取有限責(zé)任公司的形式，也可以采用其他責(zé)任形式。但是，如果采用其他責(zé)任形式，必須經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。
