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公司設(shè)立中的責(zé)任承擔(dān)在審判實踐中，經(jīng)常遇到公司設(shè)立中的民事責(zé)任如何承擔(dān)的問題，由于在這方面法律缺乏系統(tǒng)而具體的規(guī)定，導(dǎo)致審理極為困難，亟需加以探討。

一、公司設(shè)立成功時設(shè)立行為的民事責(zé)任承擔(dān)

1、公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外從事公司設(shè)立必要行為時，其行為法律后果應(yīng)當(dāng)由成立后的公司直接承擔(dān)。債權(quán)人可以公司為被告而要求其承擔(dān)民事責(zé)任。

2、公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外為設(shè)立公司非必要的民事行為時，該行為的法律后果并不能直接歸屬于成立后的公司承擔(dān)。但對于公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義所進(jìn)行的民事行為，按照合同法的有關(guān)規(guī)定，成立后的公司可以對該行為予以承認(rèn)，對該行為所產(chǎn)生的法律后果予以承擔(dān)，此時，債權(quán)人可以以成立后的公司為被告起訴要求其承擔(dān)民事責(zé)任；但公司發(fā)起人對外所為民事行為，屬效力待定的民事行為，債權(quán)人可以對成立后的公司進(jìn)行催告，要求其對是否追認(rèn)予以明確。公司不追認(rèn)的，則債權(quán)人只能以公司發(fā)起人為被告起訴要求其承擔(dān)民事責(zé)任。

3、公司發(fā)起人以自己名義為公司設(shè)立必要行為時，作為相對一方債權(quán)人，無論公司是否成立，均可以直接以該發(fā)起人為被告起訴要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因為相對一方當(dāng)事人沒有義務(wù)去了解發(fā)起人在實質(zhì)上是為誰的利益而為民事行為，因此，債權(quán)人完全可以直接向發(fā)起人主張權(quán)利。但是，由于該發(fā)起人是為公司設(shè)立而為的必要的行為，該行為的直接受益人是成立后的公司，從實質(zhì)意義上講，屬于公司設(shè)立行為，因此該行為所產(chǎn)生的法律后果也可以由成立后的公司來承擔(dān)；如果發(fā)起人能夠證明其行為屬于設(shè)立行為，債權(quán)人就可以選擇要求行為人或成立后的公司對其承擔(dān)民事責(zé)任，但該選擇權(quán)只能行使一次，一旦選擇確定后即不得再行變更。

二、公司設(shè)立失敗時設(shè)立行為的民事責(zé)任承擔(dān)

1、由于公司未能成功設(shè)立，其設(shè)立行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任自然無法由設(shè)立后的公司來承擔(dān)。

2、當(dāng)
股份有限公司設(shè)立失敗時，股份有限公司的發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。

3、有限責(zé)任公司設(shè)立失敗時，設(shè)立行為的民事責(zé)任問題公司法未作相應(yīng)規(guī)定。

我們認(rèn)為，（1）
有限責(zé)任公司
全體發(fā)起人之間的關(guān)系是一種合伙關(guān)系，發(fā)起人之間以設(shè)立公司為目的而達(dá)成的協(xié)議是一種合伙協(xié)議。一般認(rèn)為發(fā)起人合伙是民法上的合伙，應(yīng)適用民法上的有關(guān)合伙的規(guī)定。通常認(rèn)為發(fā)起人之間的合伙關(guān)系自達(dá)成協(xié)議之日起即告成立，至公司成立時即告終止。因此，按照民法上對合伙人責(zé)任的要求，公司發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；某一發(fā)起人對外承擔(dān)責(zé)任后，可以按協(xié)議要求其他發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這一責(zé)任的承擔(dān)，不需要以公司發(fā)起人有故意或者過失即過錯為條件。

（2）但是，如果發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，對外債權(quán)人有權(quán)選擇由該發(fā)起人承擔(dān)或要求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義為設(shè)立公司非必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，其他發(fā)起人如果追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；不追認(rèn)的，由行為人承擔(dān)責(zé)任。發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司非必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，由該發(fā)起人自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

三、公司設(shè)立中的民事責(zé)任的承擔(dān)

1、公司設(shè)立中產(chǎn)生的民事責(zé)任，是指公司正在設(shè)立之中，尚未設(shè)立登記，但又不能確定公司是否必然能夠成立或不能成立的狀態(tài)。參照公司設(shè)立失敗的有關(guān)原理，此時，公司發(fā)起人之間仍然屬于合伙法律關(guān)系，公司發(fā)起人之間應(yīng)當(dāng)對外承擔(dān)連帶責(zé)任。如果債權(quán)人以發(fā)起人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

2、在人民法院審理過程中，公司明確不能成立的，由發(fā)起人按設(shè)立失敗承擔(dān)民事責(zé)任。在審理過程中，公司仍然未能明確是否能夠成立的，也按設(shè)立失敗承擔(dān)民事責(zé)任。

3、公司在人民法院審理過程中設(shè)立成功的，發(fā)起人的民事責(zé)任按公司設(shè)立成功來承擔(dān)；需要公司承擔(dān)責(zé)任的，可以直接變更設(shè)立后的公司為當(dāng)事人并判令其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。