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《公司法》自頒布以來，雖然對我國當時的現(xiàn)代企業(yè)制度的建設起到了不可磨滅的作用，但其內(nèi)容簡陋的缺陷也一直為業(yè)內(nèi)人士所詬病。為了規(guī)范審理公司糾紛案件，最高人民法院很早就開始著手制定相關司法解釋，其間數(shù)易其稿。終于，2003年11月最高人民法院在其官方網(wǎng)站上公布了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》征求意見稿(下稱《征求意見稿》)，以公開征求各方意見。

由于與正在處理的案件有關，在仔細閱讀了該《征求意見稿》后，我對其中的第十三條規(guī)定產(chǎn)生了評說一番的興趣?！墩髑笠庖姼濉返谑龡l規(guī)定“①
公司設立
行為存在公司法第二百零六條規(guī)定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認公司設立無效，并返還出資。②人民法院受理公司設立無效糾紛案件后，應當責令公司停止經(jīng)營，并責令有過錯的股東在6個月期限內(nèi)補足出資。逾期未能糾正瑕疵或者補足出資的，人民法院應當判決公司設立無效，并判令公司進行清算。③人民法院認定公司設立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動的效力?！?br />

這是對我國公司瑕疵設立制度中有關空白的填補，本文擬從幾個方面對該條規(guī)定進行分析評論。

一、公司瑕疵設立與瑕疵公司人格

公司瑕疵設立(Defective incorporation)，是指發(fā)起人或其他參與公司設立活動的人在設立公司的過程中，未能遵守法定的實體條件或程序條件，使公司設立行為存有瑕疵的公司組建活動(1)。

具體的瑕疵種類很多，一般可以分為兩類，主觀性瑕疵和客觀性瑕疵。主觀性瑕疵是指在公司設立過程中存在于公司設立人本身或其意思表示之中的瑕疵，例如出資人的行為能力或意思表示有瑕疵?？陀^性瑕疵是指在公司設立過程中，非存在于自身或其意思表示之中的瑕疵，例如發(fā)起人或股東人數(shù)未達法律規(guī)定的最低人數(shù)、
公司章程
違反法律規(guī)定的、經(jīng)營目的范圍不合法等等。

對于瑕疵設立的公司的法人格如何看待，國外立法分為兩種不同的處理模式。一種是英美法系國家的“結論性證書原則”，一種是大陸法系國家的“人格否認原則”?！敖Y論性證書原則”就是公司一旦獲得了注冊登記機關頒發(fā)的設立證書，則無論其在設立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為該公司已依法成立、具有法人格。英國、加拿大、澳大利亞和我國香港均采用此模式。美國曾經(jīng)原則上不承認瑕疵設立公司的人格，但目前也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t上承認其人格(2)。至于大陸法系國家，原則上都不承認瑕疵公司的法人格。[page]

我國《公司法》對于瑕疵公司是否具有法人格并未明確，但根據(jù)《公司法》第二十七條和第九十五條的規(guī)定“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期”，可以推斷出來我國采用的是“結論性證書原則”，即不管瑕疵公司的實際問題，在營業(yè)執(zhí)照未被收回或公司未被宣告無效、撤銷前，承認公司的法人格。事實上，在司法實踐中，各級法院也是如此處理的。這樣作，也是為了便于保障交易安全，保護第三人的利益。

《征求意見稿》中第十三條第三款規(guī)定“人民法院認定公司設立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動的效力”。也就是說，在被宣告無效之前，公司的人格是被承認的。本《征求意見稿》再次確認了我國關于瑕疵公司人格的一貫立場。

二、公司瑕疵設立后的救濟途徑

公司瑕疵設立后的救濟一般可以分為私法救濟與公法救濟。所謂私法救濟就是由利害關系人提起設立無效或撤銷的民事訴訟，由法院作出判決;所謂公法救濟就是由國家
行政機關
依職權撤銷瑕疵公司。

私法救濟的理論基礎在于立法者認為
公司設立瑕疵
僅影響或主要影響當事人的私法上的權利，當事人得自行通過法律途徑主張自身權利。只是由于其主張是變更法律關系(主張公司設立無效或撤銷)，此項變更涉及利益眾多，為慎重起見，才規(guī)定需由利害關系人提起形成之訴、通過法院判決改變法律關系。但此訴訟本質(zhì)上仍屬于當事人行使私法救濟權的表現(xiàn)。大多數(shù)國家，如德國、法國、日本、韓國等，均采用此救濟方式。

公法救濟的理論基礎在于立法者認為公司設立瑕疵僅影響或主要影響社會公共利益，因此理應由國家機關行使公權性監(jiān)管，依職權撤銷瑕疵公司。我國臺灣地區(qū)的“公司法”即規(guī)定公司瑕疵設立撤銷權屬于“中央主管機關(經(jīng)濟部)”，其他一切機關均無撤銷公司設立的權力。

我國《公司法》第二百零六條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，……;情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記?！北緱l并未明確說明撤銷權的行使機關，似乎法院與工商管理部門均有可能。但從《公司登記條例》第五十九條的規(guī)定來看，執(zhí)行撤銷瑕疵公司權力的機關是公司登記機關也就是工商管理部門。該條規(guī)定的內(nèi)容是，“辦理公司登記時提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照。”由此看來，我國關于救濟途徑的立法模式與我國臺灣地區(qū)相近，均排除了法院判決，而采用了由登記部門處理的方式。[page]

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