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在司法實(shí)踐中有限責(zé)任公司被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或自動(dòng)歇業(yè)解散后，無部門組織清算，股東不管，甚至借機(jī)私分和轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象屢見不鮮，雖然公司法對公司的清算及其責(zé)任承擔(dān)作了相關(guān)規(guī)定，相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋亦對股東的責(zé)任予以約束，但現(xiàn)實(shí)中的立法滯后與審判實(shí)際需求相脫節(jié)也是顯而易見，迫切需要予以解決，本文擬結(jié)合審判實(shí)踐中存在的問題，參閱國內(nèi)外一些專家學(xué)者的觀點(diǎn)，就立法的完善與審判實(shí)務(wù)談?wù)勛约旱目捶?，以求大家指正?br />

一、立法的疏漏與現(xiàn)狀：

公司清算是終結(jié)公司的法律關(guān)系，消滅公司法人資格的行為。是依法定程序清理公司債權(quán)債務(wù)，處理公司剩余財(cái)產(chǎn)并最終終止公司法律人格的法律制度。是公司解散后的必經(jīng)程序。公司無論是自動(dòng)解散還是被強(qiáng)制解散，僅僅是
公司解散程序
的開始，而不是公司解散程序的結(jié)束。公司法人的最終消滅，尚須歷經(jīng)清算程序的梳理，以清理公司財(cái)產(chǎn)，了結(jié)公司業(yè)務(wù)，收取公司債權(quán)，清算公司債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)。公司法人必須經(jīng)合法清算，注銷登記，才能構(gòu)成法律意義上的終止。公司清算分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算是指企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)被依法宣告破產(chǎn)時(shí)，由法院組成清算組對企業(yè)法人進(jìn)行清理，并將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)公平地分配給債權(quán)人，并最終消滅公司法人資格的程序。非破產(chǎn)清算是指公司法人資產(chǎn)足以清償債務(wù)的情況進(jìn)行的清算，包括自愿解散的清算和強(qiáng)制解散的清算。此種清算的財(cái)產(chǎn)除用以清償公司的全部債務(wù)外，還要將剩余的財(cái)產(chǎn)分配給債權(quán)人和股東。清算的目的，應(yīng)是對公司債權(quán)人利益、公司股東和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)。但是，終止公司法人人格之后，公司債權(quán)人的債權(quán)能否得到清償，公司股東對公司享有的股東權(quán)益能否得到清償，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序能否得到維護(hù)，卻是法律最應(yīng)關(guān)注的問題，公司清算制度的根本目的和價(jià)值正在于此?！盵1]但通覽公司法及現(xiàn)行法律法規(guī)，沒有一條關(guān)于公司股東在公司解散后不履行或延遲履行清算義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的規(guī)定，現(xiàn)行有效司法解釋中也沒有類似規(guī)定。均是從清算組的組成、職權(quán)等方面予以規(guī)定，對無視法律規(guī)定，拒不履行清算義務(wù)的責(zé)任人缺乏明確的制裁條款和責(zé)任條款。這不能不說是我們立法上的一大疏漏。

由此而帶來的問題是，對那些已經(jīng)處于解散狀態(tài)甚至已經(jīng)完全退出市場，終止公司法人的公司債權(quán)人，人民法院如何給予其合法債權(quán)最佳的、經(jīng)濟(jì)的、現(xiàn)實(shí)的法律保護(hù)。當(dāng)前的公司法偏重于對公司的行政管理，強(qiáng)調(diào)違規(guī)后的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，疏于民事責(zé)任的規(guī)定，更缺少對訴權(quán)的規(guī)定，可操作性差。雖然法律可以通過規(guī)定行政的甚至刑事的責(zé)任來制裁不法行為人，但是這些責(zé)任的承擔(dān)并不能使債權(quán)人所遭受的損失得以彌補(bǔ)。在司法實(shí)踐中大量存在的卻是清算責(zé)任人拒不履行清算義務(wù)，造成公司財(cái)產(chǎn)流失損毀，甚至被清算責(zé)任人占有處分。能夠依法進(jìn)行清算的寥寥無幾。立法上對清算責(zé)任的規(guī)定，旨在出現(xiàn)解散事由，由公司解散開始，至公司最后終止，經(jīng)過法定清算程序的疏理，了結(jié)其發(fā)生的民事關(guān)系，依法退出市場。從程序的設(shè)置是合理的公正的，但由于公司法、民事訴訟法及其法律法規(guī)對強(qiáng)制清算程序均缺乏相關(guān)規(guī)定，使得設(shè)計(jì)完美的清算程序在適用的結(jié)果上適得其反，成為法官判案的羈絆。造成原本給予違法者嚴(yán)厲懲處的工商部門吊銷公司營業(yè)執(zhí)照和注銷公司的
行政處罰措施
，卻成為規(guī)避法律者不履行清算責(zé)任，逃廢公司債務(wù)的方便之門，公司的有限責(zé)任，法人的獨(dú)立人格，公司清算的立法疏漏，成為公司債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的法律障礙、公司股東擺脫倒閉公司負(fù)擔(dān)，逃避公司債務(wù)追索的便利手段。公司債權(quán)人通過正常的司法救濟(jì)途徑實(shí)現(xiàn)其債權(quán)變得異常艱難。這對債權(quán)人來說，有失公正，對法院來說，司法尊嚴(yán)受損，司法資源浪費(fèi)。

司法實(shí)踐中，時(shí)常遇到這樣的現(xiàn)象；公司被吊銷嚴(yán)重營業(yè)執(zhí)照多年，甚至已被注銷登記，但公司的財(cái)產(chǎn)卻依然存在，公司的經(jīng)營活動(dòng)照常進(jìn)行，或者公司股東在吊銷營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營不善而終止經(jīng)營后，、未經(jīng)合法清算即占有處置公司財(cái)產(chǎn)，財(cái)散人走。在產(chǎn)生訴訟糾紛時(shí)，由于缺少相應(yīng)的法律依據(jù)，各地人民法院在實(shí)際操作中不盡一致，有的以股東與債權(quán)人間缺乏直接的法律關(guān)系而駁回債權(quán)人對股東的訴訟；有的列公司與股東為共同被告，判決在公司不能清償債務(wù)時(shí)，由股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任：在將股東列為被告時(shí)，有的判決股東限期履行清算責(zé)任，有的判決股東承擔(dān)賠償責(zé)任。這種在訴訟主體的確認(rèn)和民事責(zé)任承擔(dān)上的不統(tǒng)一，不僅有損司法的形象與權(quán)威，也不利于保護(hù)債權(quán)人。處理意見的分歧，法律適用的困惑源自于公司立法的疏漏[page]

與能夠直接適用的裁判依據(jù)的欠缺。沒有公正的司法，市場主體的權(quán)利就得不到定位的保護(hù)，統(tǒng)一的市場規(guī)則就難以形成和貫徹，外在的超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制就不能得到有效的束縛與遏制，經(jīng)濟(jì)行為的異化就難以得到控制和排除，公平競爭的環(huán)境就難以形成和鞏固。公司注銷前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，既是公司法的規(guī)定，也是商業(yè)誠實(shí)信用的要求。被解散公司只有嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行解散活動(dòng)，才能保護(hù)公司職工、債權(quán)人和股東的合法權(quán)益。由此給我們帶來的思考和需要解決的問題是：公司清算的嚴(yán)格責(zé)任確立和公司正當(dāng)退出市場的完善程序設(shè)計(jì)。當(dāng)前理論界對主體確認(rèn)與責(zé)任承擔(dān)上存在以下幾種觀點(diǎn)：

1、公司獨(dú)立法人說：

此學(xué)說認(rèn)為，無論是公司股東的自動(dòng)解散，還是被依法強(qiáng)制解散，都不是公司法人人格的當(dāng)然消亡。當(dāng)公司解散事由出現(xiàn)，公司進(jìn)入解散程序，處于解散狀態(tài)時(shí)，其喪失的僅是繼續(xù)從事合法經(jīng)營的權(quán)利，其法人主體資格在未經(jīng)清算，了結(jié)事務(wù)，在工商部門注銷前，依然存在。公司解散與公司法人終止是兩個(gè)不同的概念。在處理公司與相對人或其他主體的法律關(guān)系時(shí)，它應(yīng)當(dāng)是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。股東不能取代公司的民事主體和訴訟的地位。公司當(dāng)然成為此類糾紛的適格主體，并以公司的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。

2、義務(wù)違反說：

此學(xué)說認(rèn)為，清算是公司股東在公司解散后應(yīng)當(dāng)履行法定義務(wù)，也是基于其股東身份派生的民事責(zé)任。公司法的第一百九十條規(guī)定公司解散后，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)成立清算組，有限責(zé)任公司的清算由股東組成，
股份有限公司
的清算組由股東大會(huì)確定其人選。第一百九十二條規(guī)定公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令卷關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組進(jìn)行清算。工商字(1993)第173號(hào)《國家行政管理局關(guān)于企業(yè)等級(jí)管理若干問題的執(zhí)行意見》的第10條規(guī)定：“公司被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的由股東組織清算組清算。由此可見，股東在公司解散后負(fù)有法定的清算作為義務(wù)。除破產(chǎn)清算由人民法院組織外，其他情形下，股東應(yīng)當(dāng)及時(shí)組織清算。而在股東怠于清算下，公司財(cái)產(chǎn)往往被股東占有或分配，即使股東沒有實(shí)際取得公司財(cái)產(chǎn)，但由于不履行清算義務(wù)，或使債權(quán)人債權(quán)得不到清償，或是使公司財(cái)產(chǎn)被他人侵占，流失，無論基于上述何種情形，

股東均負(fù)有不可推卸的責(zé)任，因此，在公司股東怠于履行清算情形下，應(yīng)當(dāng)以負(fù)有清算義務(wù)的股東為適格的主體，承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的清算責(zé)任，以切實(shí)保護(hù)第三人的合法權(quán)益。

3、債權(quán)侵權(quán)說：

此學(xué)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)法律制度理論，基于公司股東怠于清算的不作為的行為。直接導(dǎo)致的其對債權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，直接追訴股東的侵權(quán)責(zé)任。債權(quán)侵權(quán)行為是指債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人故意實(shí)施損害債權(quán)實(shí)現(xiàn)，造成債權(quán)人因此遭受財(cái)產(chǎn)利益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任的行為。[2]負(fù)有清算責(zé)任的清算義務(wù)人，不及時(shí)履行組織清算組進(jìn)行清算，致使公司財(cái)產(chǎn)流失、損壞，造成債權(quán)人所分配財(cái)產(chǎn)減少。債權(quán)人的損失與股東的過錯(cuò)有直接因果關(guān)系?；蛟谖唇?jīng)清算情況下，本應(yīng)作清償債務(wù)的原公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)被股東占有、處置或轉(zhuǎn)移，卻不承擔(dān)公司的任何債務(wù)，其性質(zhì)與投資不實(shí)、抽逃資金一樣，同屬侵害債權(quán)人利益，危害交易安全的行為，而投資不實(shí)，抽逃資金已為法律明確規(guī)定為應(yīng)付賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。因此，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》中的過錯(cuò)責(zé)任原則，判決負(fù)有清算責(zé)任的股東賠償債權(quán)人因其不履行或延遲履行義務(wù)給債權(quán)人造成的損失，合理合法。

4、代位權(quán)說：

此學(xué)說認(rèn)為，公司的財(cái)產(chǎn)是在股東出資或者認(rèn)購股份的對價(jià)基礎(chǔ)上形成的。股東將自己的財(cái)產(chǎn)交付公司后，就因取得公司的股權(quán)而喪失了對該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。而公司在取得股東所交付財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)后形成公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司與公司股東在法律上形成兩個(gè)完全不同的獨(dú)立主體。因此，股東取得公司財(cái)產(chǎn)必須依法進(jìn)行，否則，便構(gòu)成對公司財(cái)產(chǎn)的侵害。股東未經(jīng)清算占有、處置公司財(cái)產(chǎn)，當(dāng)屬侵權(quán)行為。公司與股東間即形成侵權(quán)之債，公司對股東享有財(cái)產(chǎn)返還請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)。而公司在解散后，未向股東行使追索權(quán)，構(gòu)成怠于行使權(quán)利的事實(shí)。作為對公司享有合法債權(quán)的公司債權(quán)人，正是因公司怠于行使自己的權(quán)利，造成債權(quán)人的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)或有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，債權(quán)人對股東的訴訟，當(dāng)屬代位權(quán)的正當(dāng)行使。[page]

我們認(rèn)為，公司自解散到最終終止，是需要?dú)v經(jīng)一個(gè)合法清算，依法注銷公司的過程，在這一過程中應(yīng)當(dāng)設(shè)立具有實(shí)施清算職能的責(zé)任人。因此，公司解散后尚未注銷前，公司法人依然存續(xù)的觀點(diǎn)是正確的，但它與原法人具有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有清算職能的清算法人，并由清算責(zé)任人依法組成清算組，對公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理和清償。在清算責(zé)任人怠于履行這一法定義務(wù)時(shí)，雖然公司法規(guī)定了債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算，但法律賦予債權(quán)人請求人民法院裁決清算義務(wù)人進(jìn)行清算的權(quán)利，旨在給債權(quán)人以更多的司法救濟(jì)途徑，通過法律的強(qiáng)制力督促股東進(jìn)行清算，以期待股東對公司財(cái)產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)清理整頓，及時(shí)地了結(jié)債權(quán)人的債權(quán)。[3]由于現(xiàn)行立法對強(qiáng)制清算程序規(guī)定的缺乏，加之市場信用的匱乏，股東在人民法院作出裁決后仍不進(jìn)行清算時(shí)，難以提供人民法院采取更有力的強(qiáng)制措施，以保證清算工作的順利開展，維護(hù)債權(quán)人的合法利益。實(shí)踐中，解散后的公司的財(cái)產(chǎn)、賬冊大都掌握在負(fù)有清算責(zé)任的公司股東手中，他們或是改換門庭，舊店新開，或是逃之天天，人去樓空。已喪失法人存在的基本條件，對這樣的公司又如何去清算，公司的獨(dú)立法人，股東的有限責(zé)任成為不法經(jīng)營者規(guī)避法律、逃廢債務(wù)的有效手段。理想化的公司法人退出市場的程序設(shè)計(jì)因立法的疏漏而喪失其法律規(guī)定的實(shí)效性。在此情形下，應(yīng)當(dāng)允許法官遵循公平、正義的理念，采用“個(gè)案甄別”的方法，適用公司法人人格否認(rèn)原則，刺破公司的面紗，根據(jù)解散后的不同情況，直接追訴股東的民事責(zé)任，以堵塞漏洞，制裁不法，維護(hù)交易秩序安全，切實(shí)保護(hù)債權(quán)人的利益，張揚(yáng)法律的正義。因此，公司人格否認(rèn)制度的確立當(dāng)為公司清算責(zé)任追究立法之急需。

二、公司人格否認(rèn)制度的確立

公司人格否認(rèn)制度是指在具體的法律關(guān)系中，基于特定事由，否認(rèn)公司的獨(dú)立人格，是股東在某些場合對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的法律制度。公司人格否認(rèn)并不是對公司獨(dú)立人格全面、永久的剝奪，而是指在特定的、具體的法律關(guān)系中對已經(jīng)喪失獨(dú)立人格特征的公司法人狀態(tài)的一種揭示和確認(rèn)，其效力范圍局限于特定法律關(guān)系中，適用的結(jié)果通常是使公司的股東在某些場合對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，或者撇開公司的存在重新確立股東應(yīng)承擔(dān)的公法義務(wù)。[4]但并不影響承認(rèn)其在其他方面仍是作為獨(dú)立的自主的法人實(shí)體的存在。在英國公司法中，公司人格否認(rèn)被稱為“揭開公司的面紗”(lifting Corporation＇s Mask)。所謂公司面紗，即公司作為法人必須以其全部出資獨(dú)立地對其法律行為和債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即公司的股東以其出資額為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任。[5]公司與其股東具有相互獨(dú)立的人格。當(dāng)公司資產(chǎn)不足償付債務(wù)時(shí)，法律不能透過公司這層面紗要求股東承擔(dān)責(zé)任。公司人格獨(dú)立制度的核心功能是塑造股東的有限責(zé)任和公司的獨(dú)立責(zé)任。法律是從紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中高度抽象出來的，它只對社會(huì)關(guān)系作類的調(diào)整或規(guī)范調(diào)整，而不作個(gè)別調(diào)整。因而法律具有普遍性和確定性，并成為一種無私無欲的客觀尺度，使人們獲得效率、正義、公平、秩序等價(jià)值。然而，法律的普遍性和規(guī)范性特征使法律適用個(gè)別情況時(shí)，其結(jié)果可能有失公正。盡管立法者在，立法過程中盡可能顧全社會(huì)生活的方方面面，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律本身蘊(yùn)涵和追求的價(jià)值目標(biāo)，但由于受立法者認(rèn)識(shí)能力的限制，立法者們不可能預(yù)見將來可能發(fā)生的情況，仍會(huì)在法律中留下千瘡百孔和星羅棋布的遺漏和盲點(diǎn)。[6]因此，公司獨(dú)立法人人格價(jià)值體現(xiàn)——公司股東承擔(dān)有限責(zé)任應(yīng)當(dāng)限定在一個(gè)合理范圍內(nèi)。建立在公司和股東行為合法的基礎(chǔ)上。如果這一制度被股東利用從事于違法行為，或其存在與公司利益相背離。或有反社會(huì)的傾向，于此情形，仍一味維護(hù)公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任，顯然與法律創(chuàng)制公司的宗旨背道而馳。法律就應(yīng)當(dāng)從正義出發(fā)，提供一定的救濟(jì)措施，打破原有規(guī)則，刺破公司“面紗”，將原來在有限責(zé)任制度中賦予股東的優(yōu)勢地位重新歸還給債權(quán)人，直接追訴公司股東的民事責(zé)任。正如美國法官Sanborm在其判決書所述：一般而言，公司應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是法人，因而具有獨(dú)立的人格，但是，公司為法人的特征，一旦被利用為工具，以圖挫折公共便利、正當(dāng)化非法所為，或意圖維護(hù)欺詐、或作為犯罪的抗辯，法律上應(yīng)將公司視為無權(quán)利能力的數(shù)人組合體。[7]因此，在公司股東濫用公司人格、規(guī)避法律、逃避契約義務(wù)之時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)援用公司人格否認(rèn)制度，以保護(hù)債務(wù)人的利益不因?yàn)楣蓶|的權(quán)利濫用行為而受到損害。誠實(shí)債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)受到法律尊重，欺詐、違法股東的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定和責(zé)任的追究。[page]

在正常的法律秩序下所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。利用公司清算的立法漏洞逃廢債務(wù)，是違反誠信原則，規(guī)避法律，損害債權(quán)人利益的違法行為，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。規(guī)避法律行為是指當(dāng)事人以迂回方法避免直接違反法律規(guī)定，但卻足以使某項(xiàng)強(qiáng)行法立法目的落空的行為。因?yàn)槠鋵ο笫菑?qiáng)行法，結(jié)果使體現(xiàn)社會(huì)整體利益的強(qiáng)行法失去規(guī)范作用，加之規(guī)避法律常常被認(rèn)為含有欺詐因素，因此在發(fā)生規(guī)避情況下，就應(yīng)排除當(dāng)事人所援用的法律適用，而適用本應(yīng)適用的法律。[8]而
誠實(shí)信用原則
要求民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須具備誠實(shí)善意的心態(tài)，尊重他人利益，不得通過自己的民事活動(dòng)損害對方、第三人和社會(huì)利益。[9] 清算義務(wù)作為法律義務(wù)，必與責(zé)任相伴的存在。如果解散過程中違背公司解散程序，損害國家、職工、債權(quán)人和股東的合法權(quán)益，該解散活動(dòng)就不具有合法性，國家就應(yīng)當(dāng)通過一定程序?qū)κ芎χo予法律救濟(jì)。此也是誠實(shí)信用原則的要求所在。誠實(shí)信用是維護(hù)市場交易安全的基礎(chǔ)。是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的基本原則，舉債不還卻心安理得，勢必導(dǎo)致信用體系和信用關(guān)系被嚴(yán)重的扭曲，轉(zhuǎn)化了公司債務(wù)觀念，放縱了賴債者逃債惡習(xí)。公司獨(dú)立人格財(cái)產(chǎn)制度和股東的有限責(zé)任不應(yīng)當(dāng)成為公司股東逃避法律追究的擋箭牌。此種擾亂社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)信用體系，危害社會(huì)安全，挑戰(zhàn)國家司法權(quán)威的規(guī)避法律行為，應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁與追究。法官突破公司缺陷的束縛和有限責(zé)任的羈絆，直接追及清算義務(wù)人股東的民事責(zé)任，為其職權(quán)行使的當(dāng)然選擇。

那么，基于公司股東怠于清算而徑直判決股東對原公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，是否與公司股東承擔(dān)有限責(zé)任這一基本原則沖突。從公司法的規(guī)定來看，公司清算是公司法人終止的必經(jīng)程序，應(yīng)當(dāng)完成于公司法人終止之前，就公司股東而言，對公司進(jìn)行清算，既是公司股東的義務(wù)，也是依據(jù)其股東身份所享有的權(quán)利。清算后在公司資產(chǎn)范圍內(nèi)清償債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，是法律賦予股東承擔(dān)有限責(zé)任，避免擴(kuò)大債務(wù)承擔(dān)的權(quán)利。既然是權(quán)利，依據(jù)自由處分原則，就應(yīng)當(dāng)允許其放棄，不受有限責(zé)任的約束。并不排斥股東自愿放棄有限責(zé)任原則保護(hù)的行為。當(dāng)公司股東面對公司解散時(shí)所擁有的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)，經(jīng)理性的判斷，作出放棄對公司財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)清算決定后，當(dāng)屬對公司債權(quán)人作出放棄承擔(dān)有限責(zé)任的承諾，債權(quán)人據(jù)此而向其行使追嘗權(quán)，既不違反法律規(guī)定，也不損害公司股東利益。除非公司股東能證明怠于清算具有正當(dāng)理由。否則，又有什么必要和理由再判決其履行早該履行的清算責(zé)任呢?即使因此而擴(kuò)大了股東的民事責(zé)任，也是股東自己的違法行為和權(quán)利自由處置所致，與公司獨(dú)立法人和有限責(zé)任原則并不沖突。

有限責(zé)任制度從本質(zhì)上說是對債權(quán)人債權(quán)的限制，它賦予公司股東一種超自然的優(yōu)勢地位，一旦股東濫用這一優(yōu)勢地位，就會(huì)給債權(quán)人帶來利益上不合理的損失，為了維護(hù)法律制度的公正性，法律必須突破有限責(zé)任的限制，而責(zé)令公司股東對債權(quán)人不合理損失承擔(dān)義務(wù)。防止經(jīng)濟(jì)生活中法律所賦予的正義性不被異化，使有限責(zé)任制度不至于成為規(guī)避法律的保護(hù)傘。實(shí)現(xiàn)法律的公正與正義。尤其在公司解散后，人去樓空，名存實(shí)亡之時(shí)，如不在具體的法律關(guān)系中否認(rèn)公司的法人資格，必將縱容股東進(jìn)一步濫用權(quán)利，損害公司的獨(dú)立和自主性。所以，公司人格否認(rèn)并非對公司法人特性的否定，相反，它恰恰是對公司人格本質(zhì)內(nèi)涵的格守，是公司人格理念的內(nèi)在邏輯要求。在特定情況下，否認(rèn)公司人格，使法律從形式上的公平合理走向?qū)嵸|(zhì)上的公正合理，是對法人制度的完善和補(bǔ)充?！盵10]

三、審判實(shí)務(wù)中的對策

(一)股東責(zé)任的確認(rèn)

我國公司立法在接受西方國家法人人格獨(dú)立及股東有限責(zé)任制度的同時(shí)，卻忽視了對法人人格否認(rèn)制度的借鑒。英國早在1948年的《公司法》中就規(guī)定了可“揭開公司面紗”的三種情形，令相關(guān)人員承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，1985年的《公司法》及相關(guān)法規(guī)對“揭開公司面紗”的適用范圍作了進(jìn)一步完善。除成文法以外，還通過判例確認(rèn)了一系列“揭開公司面紗”的情形。德國和日本也通過判例確立了股東濫用公司人格以規(guī)避法律、違反契約、回避契約義務(wù)等公司人格否認(rèn)情形。無論是英美法系的英國和美國，還是大陸法系的德國和日本，或通過成文法，或通過判例形式，都在一定的范圍內(nèi)確立了公司人格否認(rèn)制度，其內(nèi)容主要包含五個(gè)方面：①違背公司資本充足或財(cái)產(chǎn)獨(dú)立原則；②違背公司經(jīng)營分離和責(zé)任分離原則；③違背公司利益獨(dú)立原則；④利用公司人格規(guī)避法律、回避合同義務(wù)或責(zé)任；⑤公司運(yùn)作違反其他程序性規(guī)定。[11]但我國《公司法》中并沒有設(shè)定公司人格否認(rèn)的具體條款，這對慣行成文主義思維模式的我國司法機(jī)關(guān)而言，為法官公正裁判，平衡社會(huì)正義、平添了許多困惑。《公司法》“法律責(zé)任”一章中，都為行政責(zé)任刑事責(zé)任的規(guī)定，沒能真正體現(xiàn)和慣徹有限責(zé)任公司和債權(quán)人平等保護(hù)以及民事賠償責(zé)任優(yōu)先的原則。建議在該章中設(shè)立“公司股東違背社會(huì)主義商業(yè)道德，濫用法人人格，給第三人的利益造成損失的，應(yīng)對因其過錯(cuò)行為而產(chǎn)生的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任”。以促使股東規(guī)范其行為，積極履行清算義務(wù)，為法官判案的統(tǒng)一提供法律依據(jù)。[page]

在實(shí)體處理時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司解散后的具體情況來確認(rèn)股東的責(zé)任，具體包括：1、因股東怠于履行清算義務(wù)而造成公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、滅失等實(shí)際損失的，基于其過錯(cuò)責(zé)任，股東在所造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、股東與公司財(cái)產(chǎn)混同的，股東在其侵占的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。3、股東抽逃出資或惡意處置公司財(cái)產(chǎn)的，股東在抽逃出資或惡意處置的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、公司解散后資產(chǎn)不明，帳目不清的，鑒于股東是公司資產(chǎn)帳冊保管的直接責(zé)任人，因其法定職責(zé)的履行瑕疵，從而在客觀上造成清償債權(quán)人債權(quán)的公司財(cái)產(chǎn)減少或消滅，應(yīng)對債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任。5、公司未經(jīng)清算即被注銷的，股東既使未從公司獲取任何財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)承擔(dān)全額賠償責(zé)任。因?yàn)楣咀N登記時(shí)須明示公司債權(quán)債務(wù)清理完畢，是股東對公司債務(wù)的對公承諾，是一種公示行為。是對公司債務(wù)的主動(dòng)承擔(dān)。一旦這種承諾發(fā)生法律效力即完成公司注銷，即在法律上產(chǎn)生繼受債權(quán)債務(wù)的法律后果。6、在法定清算期限內(nèi)無正當(dāng)理由，拒不履行清算義務(wù)的，視為對其有限責(zé)任承擔(dān)的放棄，概括地接受公司的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)，應(yīng)在公司注冊資金范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。

(二)案由的確定：

民事案由是民事案件的名稱，應(yīng)當(dāng)能夠清楚地反映訴訟雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)，體現(xiàn)訴爭案件的性質(zhì)和包涵的民事關(guān)系。民事案由的準(zhǔn)確確定，為法官正確適用法律提供了清晰的思路。在公司債權(quán)人因公司股東未履行清算義務(wù)而提起訴訟之時(shí)，引起債權(quán)人與公司間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律事由，已不再是原告起訴的原因，不能反映債權(quán)人與公司間的爭議焦點(diǎn)，引起債權(quán)人與公司股東產(chǎn)生法律沖突的原因是股東法定清算責(zé)任的違反，并由此而造成債權(quán)人債權(quán)利益受損。用以調(diào)整，判定雙方訴訟焦點(diǎn)的法律依據(jù)是《民法通則》中過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任條款及公民、法人的合法權(quán)益保障權(quán)、民事活動(dòng)中的誠實(shí)信用原則。同時(shí)民事主體所享有的合法債權(quán)當(dāng)屬其財(cái)產(chǎn)權(quán)的種類之一，而民事立法的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)當(dāng)然地受到保護(hù)，當(dāng)該權(quán)利受到不法行為侵害時(shí)，法律明文規(guī)定了給予保護(hù)和救濟(jì)的具體條款。法官對民事糾紛的處理，民事責(zé)任的評判也就有了立法依據(jù)，更能準(zhǔn)確迅速地運(yùn)用法律，依法裁判。因此，以權(quán)屬與侵權(quán)糾紛案由中的財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛來確定案由更為科學(xué)、合理。

(三)舉證責(zé)任的分配

公司股東作為公司出資人，享有對公司資產(chǎn)，重大決策和選擇管理等知情決定權(quán)。在公司解散后，依據(jù)清算責(zé)任的立法規(guī)定，負(fù)有妥善保管公司資產(chǎn)，避免貶值，流失，追索公司債權(quán)，依法定程序處置公司資產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)。是公司資產(chǎn)、帳冊的實(shí)際掌管者。相反，債權(quán)人作為公司外部利害關(guān)系人，無權(quán)介入公司的內(nèi)部管理，缺乏保護(hù)自己的積極手段。在公司解散后的資產(chǎn)狀況、流失貶值的數(shù)量，股東侵占處置的數(shù)量，在證據(jù)的取得上明顯處于劣勢地位，難以充分舉證。因此，有必要對此類事實(shí)的證明責(zé)任采取部分的舉證責(zé)任倒置，即債權(quán)人負(fù)有事實(shí)成立的舉證責(zé)任，股東負(fù)有具體數(shù)額的舉證責(zé)任。其法律依據(jù)是證據(jù)規(guī)則中規(guī)定的有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事入主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可推定該主張成立。由此才能充分體現(xiàn)法律的公平，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公正。具體責(zé)任分配如下：

1、債權(quán)人的舉證責(zé)任：

(1)債權(quán)人與公司間合法債權(quán)的事實(shí)；(2)公司業(yè)已解散或注銷的事實(shí)；(3)股東怠于清算的事實(shí)；(4)公司財(cái)產(chǎn)流失、貶值、滅失，與股東財(cái)產(chǎn)混同、被股東侵占、股東抽逃資金惡意處置公司財(cái)產(chǎn)的事實(shí)；(5)其他需要證明的。

2、公司股東的舉證責(zé)任：

(1)怠于清算具有法定免責(zé)事由的事實(shí)；(2)公司解散時(shí)的資產(chǎn)狀；

(3)公司解散后資產(chǎn)貶值、流失、滅失的數(shù)額；(4)股東侵占、惡意處置公司財(cái)產(chǎn)抽逃出資的數(shù)額；(5)其他需要證明的事實(shí)。[page]

(四)強(qiáng)制清算制度的建立

在司法實(shí)踐中，當(dāng)債權(quán)人向人民法院對解散公司提出申請解散時(shí)，大多數(shù)情況下是由人民法院的審判庭對解散清算做出判決，確定清算義務(wù)人的民事責(zé)任，限期履行清算義務(wù)。我們認(rèn)為無須經(jīng)過裁判。依照公司法第19l條規(guī)定。人民法院依債權(quán)人申請，應(yīng)當(dāng)指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算，這是來自于法律的直接規(guī)定。清算義務(wù)人對解散公司負(fù)有清算責(zé)任是法律明確的作為義務(wù)規(guī)定，務(wù)須歷經(jīng)法庭的確認(rèn)之訴來重新確定。再次以訴訟的形式確認(rèn)清算義務(wù)人履行已成為法律明確規(guī)定的法定義務(wù)，不僅是對漠視法律規(guī)定的違法行為的放縱，而且有損法律的羈束力，浪費(fèi)司法資源。應(yīng)當(dāng)賦予人民法院基于清算義務(wù)人怠于履行的違法行為，直接指定有關(guān)人員組成清算組強(qiáng)制清算。并建議借鑒國外的做法，設(shè)立清算人制度，由有一定專業(yè)知識(shí)的人通過考核取得清算人資格，擔(dān)當(dāng)專業(yè)清算人組成清算組，對解散后的公司進(jìn)行清算。在清算中發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)流失、被侵占等引起公司財(cái)產(chǎn)貶值、減少的，可以清算組的名義向有關(guān)責(zé)任人追訴，從而避免執(zhí)法的不統(tǒng)一。并可以在立法上參照破產(chǎn)法中的相關(guān)規(guī)定，賦予清算組追逃債權(quán)，清理資產(chǎn)，償還債務(wù)的職權(quán)。以禰補(bǔ)公司法人人格否認(rèn)制度尚未確立的法律空白。在公司資產(chǎn)不明、帳冊不清，無法清算時(shí)，應(yīng)當(dāng)終止申請清算程序，由債權(quán)人直接以負(fù)有清算義務(wù)的股東為被告，提起賠償訴訟。