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一、公司設立的實體條件

我國《公司法》第１９條、第７３條對有限責任公司、股份有限公司取得登記的要件作了規(guī)定。一般而言，一個公司的設立必須具備３個要件，即人的要件、物的要件、行為要件。其中，公司名稱和組織機構、公司住所是各國公司法的共同要求，通常體現在公司章程或設立程序中。因此，我國《公司法》對
公司設立
條件的要求，就是在發(fā)起人、資本、章程三大要件外，加上了必要的生產經營條件。

１、人的要件：職工持股會的啟示

《公司法》第２０條規(guī)定：＂有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。＂《公司法》施行后，部分國有、集體企業(yè)進行了公司制改造。在產權量化的公司制改組中，一些企業(yè)參與量化股份的職工數量往往超過５０人，為登記為有限責任公司，這類企業(yè)一般由企業(yè)工會或職工持股會作為股東進行登記。按照《公司登記管理條例》的規(guī)定，社會組織作為公司股東必須具有法人資格。一些省級總工會認為基層工會經上一級總工會批準即具有法人資格（《江蘇省工會法實施辦法》），中國證監(jiān)會認為工會不能作為股份公司的發(fā)起人，民政部門對職工持股會辦理社團法人登記持謹慎態(tài)度。職工持股會的法律地位是什么，是否具有法人資格，職工流動了如何處理，具有很大爭議。因此，對股東超過法定人數而由工會或職工持股會作為股東的，在公司登記時存在法律上的障礙。

參與量化股份的職工數量超過５０人的企業(yè)為什么不登記為股份有限公司呢？原因在于《公司法》對股份有限公司的強制性規(guī)定?！豆痉ā芬蠊煞萦邢?a href="http://www.nzxs.com.cn/keywords/word_150.html">公司注冊資本至少達到１０００萬元，且須經國務院授權部門或省級政府批準，手續(xù)十分復雜，以至于難以組建股份有限公司?？梢?，職工持股會的出現，是規(guī)避法律對有限責任公司設立人數要求的需要，更是《公司法》規(guī)定不合理的產物。

２、物的要件：公司資本制度的改革

公司資本是公司從事經營活動的物質基礎，又是公司承擔責任的信用擔保。因此，公司資本成為公司設立的必要物質要件，現代公司法也對公司資本給予了足夠的關注。在我國，公司注冊資本是《公司法》明文列舉，并記載于公司營業(yè)執(zhí)照的登記事項。

我國《公司法》關于公司注冊資本的規(guī)定集中體現在以下方面：

（１）　規(guī)定最低注冊資本。

（２）　列舉５種出資方式，限定以工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額，不得超過注冊資本的２０％。

（３）實行實繳資本制，規(guī)定必須驗資。由此可見，我國《公司法》在立法上采用的是法定資本制。奉行的立法原則是資本確定原則、資本維持原則（資本充實原則）、資本不變原則。

按照資本確定的原則，公司設立時必須在章程中規(guī)定注冊資本，公司注冊資本必須由全體股東于公司設立時全部繳足，且必須達到《公司法》規(guī)定的最低限額。我國《公司法》對公司最低注冊資本數額的規(guī)定偏高，導致公司設立的門檻太高。在現代社會，雖然大多數國家的公司法仍然對公司設立附加了最低注冊資本的要求，但是，他們在提出此種要求時，規(guī)定的最低注冊資本極低。過高的最低注冊資本額背離了國際社會有關最低注冊資本的法律發(fā)展思潮，嚴重脫離中國的實際情況，違反了商事社會鼓勵投資的理念。注冊資本實繳制也缺乏必要的靈活性。出資要求＂實繳＂，而且必須驗資。＂實繳＂即足額繳納，即時繳納，一不能少，二不能拖。嚴格的實繳資本制是我國公司法的特色，區(qū)別于合伙、獨資、三資企業(yè)，其
立法目的
是為了防止出資欺詐，但沒有起到實際效果。

按照資本維持的原則，公司在存續(xù)過程中，應保持與其資本額相當的財產，以防止公司資本的實質性減少，維持公司清償債務的能力，保護債權人利益。《公司法》有關公司累計投資不能超過公司凈資產的５０％，公司以非貨幣出資必須依法評估作價，工業(yè)產權、非專利技術作價出資時，不得超過注冊資本的２０％，非貨幣出資的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應由交付該出資的股東補交其差額，以及股份公司不得以低于票面金額的價格發(fā)行股份，不得收購本公司股票，公司在彌補虧損、提取公積金和公益金之前不得向股東分配利潤等規(guī)定都體現了《公司法》資本維持的原則。公司對外投資比例的限制已經嚴重制約了公司的發(fā)展，如果一個公司要發(fā)生１億元的收購項目，必須擁有２億元的凈資產，這幾乎是不可能的，但一個公司要上一個１億元的新項目，按照有關規(guī)定，它的自有資金只要達到總技資額的３０％，也就是３０００萬元，其余７０００千萬可以通過負債解決。這就是說，都是１億元的投資，一個自有資金要達到２億元，另一個只需要３０００萬元，極不合理。

按照資本不變的原則，公司注冊資本額一經確定，即不能隨意改變，如需增減，必須嚴格按照法定程序進行。按照《公司法》的規(guī)定，有限公司的股東在公司登記后，不得抽回出資。股份公司除未召開創(chuàng)立大會或不設立公司情　形外，不得抽回其股本。對有限公司的股東抽回出資，在實踐中存在兩種不同的觀點：一種認為，股東出資后要想退出公司只能通過股權轉讓的方式。另一種認為，股東出資后依照法定程序經其他股東同意可以退股。在公司登記實踐中，公司登記機關一般采用第一種觀點。

上述資本三原則對于保證公司資本的真實可靠，防止公司設立中的欺詐和投機，維護交易安全，維護債權人的利益發(fā)揮了積極的作用。但隨著市場經濟體制的建立和公司的發(fā)展，其缺陷也逐漸暴露出來。法定資本制限制了民間投資，造成了資本閑置，增加了公司的設立成本。因此，應改法定資本制為折中授權資本制，即法定資本制和授權資本制的融合，形成一種介于兩者之間的新的資本制度。

（１）　降低公司注冊資本最低限額。公司最低注冊資本的規(guī)定既要考慮維護經濟秩序，杜絕＂皮包＂公司，防止投機違法活動的需要，又要從鼓勵投資，增加就業(yè)機會，增加稅收的角度來考慮，讓更多的民間閑散資金投入到生產經營領域。因此有限公司的最低注冊資本可降低為人民幣３萬元。特殊行業(yè)可以另行規(guī)定。

（２）　改注冊資本實繳制為認繳制。按照德國、法國、日本等大陸法系國家的做法，全體出資人首次出資額不低于注冊資本的３０％，其余部分可自公司成立之日起一年內繳足。

（３）　取消公司對外投資比例的限制性條款，放寬無形資產占注冊資本的比例。對公司的對外投資和工業(yè)產權、非專利技術占注冊資本的比例不作強制性規(guī)定，均由公司股東自行約定。

（４）　放寬出資方式。允許貨幣、實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權５種出資方式以外的方式出資，如以債權、股權等方式出資。

（５）　修改股東不得抽回出資的規(guī)定。股東退股對內必須經全體股東同意，對外必須保護債權人利益，應明確規(guī)定股東退股的程序。

二、公司的設立程序怎么走

１、公司法定代表人簽署的《公司設立登記申請書》（公司加蓋公章）；

２、公司簽署的《指定代表或者
共同委托
代理人的證明》（公司加蓋公章）及指定代表或委托代理人的身份證件復印件；

３、公司章程（加蓋公司公章）；

４、公司營業(yè)執(zhí)照副本的復印件；

５、公司營業(yè)場所使用證明；

６、公司出具的分公司負責人的任職文件及身份證件復印件；

７、公司申請登記的經營范圍中有法律、行政法規(guī)和國務院決定規(guī)定必須在登記前報經批準的項目，提交有關的批準文件或者許可證書復印件或許可證明；

８、法律、行政法規(guī)和國務院決定規(guī)定設立公司必須報經批準的，提交有關的批準文件或者許可證書復印件。

三、公司設立登記的法律效力

《公司登記管理條例》第２５條規(guī)定：“依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記?！庇纱丝梢?，公司經設立登記的法律效力就是使公司取得法人資格，進而取得從事經營活動的合法身份。

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