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關(guān)于分公司擔(dān)保的效力
修訂前的公司法規(guī)定，公司不能為公司股東或者其他
個(gè)人債務(wù)
提供擔(dān)保。新公司法第十六條關(guān)于公司擔(dān)保則規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照
公司章程
的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?br /> 擔(dān)保是調(diào)整平等主體的自然人、法人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律規(guī)范。公司作為企業(yè)法人，從主體角度而言，是合乎擔(dān)保要求的。新公司法允許公司自由提供擔(dān)保是合理的，但同時(shí)設(shè)定了一系列的要求，公司對(duì)股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，應(yīng)履行比一般擔(dān)保更為嚴(yán)格的決議程序。這些限制是否會(huì)影響公司對(duì)外所簽合同的效力？有觀點(diǎn)認(rèn)為，新公司法的這一規(guī)定主要是對(duì)公司
法定代表人
的權(quán)利限制。公司法定代表人未經(jīng)過董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議就對(duì)外簽訂擔(dān)保合同，屬于無權(quán)代理，在此情形下，應(yīng)認(rèn)定公司對(duì)外所簽擔(dān)保合同無效。
筆者認(rèn)為，在此情形下，擔(dān)保合同是否有效還要視公司是否追認(rèn)而定。具體分析如下：
一、公司為股東和實(shí)際控制人以外的其他人提供擔(dān)保的情況
根據(jù)新公司法的規(guī)定，公司為股東和實(shí)際控制人以外的其他人提供擔(dān)保，是依照公司章程規(guī)定處理的，即允許公司“自由”提供擔(dān)保。
1．章程有規(guī)定的情況
公司擔(dān)?？梢哉J(rèn)為屬于公司經(jīng)營管理方面的內(nèi)容，一般而言，公司章程會(huì)規(guī)定擔(dān)保計(jì)劃需要經(jīng)過董事會(huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)決議通過才得以實(shí)施。若公司沒有經(jīng)過董事會(huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，就對(duì)外簽訂了擔(dān)保合同，或者擔(dān)保的總額超過了公司章程規(guī)定的限額，此合同的效力就存在疑問。
這種情況下對(duì)公司擔(dān)保進(jìn)行限制的，從形式上看是公司法關(guān)于章程和公司擔(dān)保的規(guī)定，但是從實(shí)質(zhì)上看，是公司的章程對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保進(jìn)行了限制。公司是為了實(shí)現(xiàn)約定的特定目的（營利）而以法律行為設(shè)立的私法上的人的聯(lián)合體，公司章程是這一聯(lián)合體中人的意志的體現(xiàn)，是約定而成的，本質(zhì)上是“意思自治”的反映。在這種情況下，如果認(rèn)定擔(dān)保合同無效，必定影響到主合同的債權(quán)人以及債務(wù)人的利益，則實(shí)質(zhì)上是將這一“聯(lián)合體”（公司）中的人的意志強(qiáng)加于主合同的債權(quán)人以及債務(wù)人，讓公司章程制定者之間的約定對(duì)第三人（主合同的債權(quán)人）產(chǎn)生約束力，而合同產(chǎn)生的債權(quán)是相對(duì)權(quán)，不應(yīng)該對(duì)第三人產(chǎn)生約束力，債權(quán)人沒有過錯(cuò)，對(duì)擔(dān)保的合理期待是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的。因此在這種情況下，公司對(duì)外簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
2．章程沒有規(guī)定的情況
如果公司章程沒有對(duì)公司擔(dān)保的問題作出必須經(jīng)過董事會(huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)決議的規(guī)定，則應(yīng)該運(yùn)用關(guān)于代理的規(guī)定。如果公司法定代理人沒有經(jīng)過董事會(huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)決議通過就代理公司對(duì)外提供擔(dān)保，可以認(rèn)定擔(dān)保合同效力待定：事后經(jīng)過董事會(huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)決議通過，可以追認(rèn)合同為有效；如果事后沒能通過決議，則似乎可以簡單地認(rèn)定對(duì)外擔(dān)保合同無效。
但是這樣理解存在一個(gè)問題：同樣是沒有通過決議，在公司章程有規(guī)定的情形下，不經(jīng)過決議對(duì)外擔(dān)保合同仍然有效，在公司章程沒有規(guī)定的情況下，可能出現(xiàn)合同無效的情形，二者存在矛盾。因此，在事后公司不追認(rèn)或否決的情況下簡單地認(rèn)定對(duì)外擔(dān)保合同無效是難以自圓其說的。事實(shí)上，在上述合同效力待定的情況下，即使事后沒有通過決議，也可以參照合同法第四十九條的規(guī)定，用
表見代理
來認(rèn)定代理行為有效，繼而肯定擔(dān)保合同的效力。如果對(duì)債權(quán)人苛加審查法定代表人擔(dān)保代理權(quán)的義務(wù)，不但難以操作，更可能大大增加市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的交易成本，不利于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開展，違背了商法鼓勵(lì)交易、保障交易便捷的原則。
綜上所述，在公司為股東和實(shí)際控制人以外的其他人提供擔(dān)保的情況下，都應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。
二、公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的情況
如果沒有經(jīng)過股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，公司就為公司股東或者實(shí)際控制人提供了擔(dān)保，則違反了公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)，應(yīng)認(rèn)定此擔(dān)保合同無效。
與第一種情況不同，這種情況下，公司股東與實(shí)際控制人與公司有著密切的聯(lián)系，包括經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系和法律上的聯(lián)系，甚至在很大程度上，股東和實(shí)際控制人對(duì)公司的經(jīng)營管理和決策有著一定的影響力，更有可能也更有能力利用公司擔(dān)保來謀取私利。為了規(guī)范公司的組織行為，保護(hù)公司、其他股東以及債權(quán)人的合法利益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，有必要對(duì)這種擔(dān)保設(shè)置更高的門檻。公司法將公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的情況單獨(dú)予以規(guī)范，或許也正是出于這樣的考量。