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股東出資方式：技術(shù)作價(jià)和現(xiàn)金出資
一、案情

申訴人和被訴人于1987年3月8日簽訂了“合資經(jīng)營(yíng)OMEGA實(shí)業(yè)有限公司合同”及“蛋白糖APM甜味劑技術(shù)投資合同”，1987年6月27日深圳市人民政府批準(zhǔn)了上述合同。

合同規(guī)定：

1.合資
公司注冊(cè)
資本為130萬(wàn)美元，甲方（申訴人）占70％，乙方（被訴人）占30％。合資經(jīng)營(yíng)期限為十年。

2.出資方式：甲方以91萬(wàn)美元現(xiàn)金出資；乙方以技術(shù)作價(jià)13萬(wàn)美元和現(xiàn)金26萬(wàn)美元出資。

全部現(xiàn)金分二期繳足，第一期自領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起二個(gè)月內(nèi)，甲方出資現(xiàn)金46萬(wàn)美元，乙方出資現(xiàn)金13萬(wàn)美元。第二期雙方繳足各自其余部分的現(xiàn)金投資。3.甲方負(fù)責(zé)協(xié)助合資公司辦理建廠報(bào)批等事宜，乙方負(fù)責(zé)提供完整可靠的蛋白糖APM生產(chǎn)技術(shù)，培訓(xùn)合資公司技術(shù)人員，在規(guī)定期限內(nèi)完成公斤級(jí)產(chǎn)品和噸級(jí)產(chǎn)品的試生產(chǎn)。

開始洽談項(xiàng)目時(shí)，被訴人曾明確表示沒有可能以現(xiàn)金出賣，申訴人承諾由其尋找第三方替被訴人出現(xiàn)金投資。為此雙方醞釀簽訂一個(gè)“關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)OMEGA實(shí)業(yè)有限公司合同的補(bǔ)充協(xié)議書”，“協(xié)議書”幾易其稿，但因在利潤(rùn)劃分等問(wèn)題上存在分歧，始終未能實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，申訴人和被訴人簽訂了上述合同并向市政府報(bào)批。

1987年7月25日合資公司經(jīng)批準(zhǔn)注冊(cè)成立。申訴人依期投入46萬(wàn)美元，被訴人在合資公司內(nèi)進(jìn)行蛋白糖試生產(chǎn)。后來(lái)雙方在合資公司的經(jīng)營(yíng)管理上發(fā)生爭(zhēng)議，申訴人未再投入第二期資金，被訴人則始終未投入任何現(xiàn)金。

1988年10月4日申訴人向本會(huì)提交仲裁申請(qǐng)，認(rèn)為被訴人未按期出資構(gòu)成根本違約，要求終止合同，賠償申訴人經(jīng)濟(jì)損失。申訴人同時(shí)提出保全的請(qǐng)求。被訴人答辯認(rèn)為，被訴人未能如期出資，是受了申訴人的欺騙，是由于申訴人違背了由其解決現(xiàn)金出資來(lái)源的承諾，造成規(guī)避法律的行為的責(zé)任應(yīng)由申訴人承擔(dān)。被訴人要求澄清事實(shí)、分清責(zé)任，賠償經(jīng)濟(jì)損失。

二、仲裁庭的意見

1.本案合同的核心問(wèn)題是出資問(wèn)題，但雙方當(dāng)事人在簽訂合同前后的一系列行為和事實(shí)表明：

a.雙方在簽訂合同時(shí)都清楚知道，被訴人不具有以現(xiàn)金出資的能力，合同中訂立的關(guān)于被訴人現(xiàn)金出資的條款根本不可能得到履行；雙方也無(wú)意履行該條款規(guī)定的義務(wù)。

b.合同中訂立的上述條款并非雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，而是為了使合同表面上符合法律的規(guī)定，蒙騙合同審批機(jī)關(guān)，使合同獲得批準(zhǔn)。

2.合同簽訂時(shí)，雙方當(dāng)事人的真實(shí)意圖和行為，是由申訴人找第三方替被訴人履行合同中規(guī)定的現(xiàn)金出資義務(wù)，這種做法本身違背《
中外合資經(jīng)營(yíng)
企業(yè)法》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)技術(shù)引進(jìn)暫行規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定。 3.根據(jù)上述1、2兩點(diǎn)，“合營(yíng)合同”及“技術(shù)投資合同”的簽訂違反中國(guó)法律的規(guī)定，應(yīng)為
無(wú)效合同
，從簽訂之日起即為無(wú)效，雙方當(dāng)事人無(wú)權(quán)據(jù)此提出請(qǐng)求。

雙方當(dāng)事人對(duì)合同的無(wú)效均負(fù)有責(zé)任，應(yīng)各自承擔(dān)損失。

裁決

根據(jù)以上的案情事實(shí)、責(zé)任分析和判斷，仲裁庭決定如下：

1.合資公司應(yīng)予解散。自深圳市中級(jí)人民法院撤銷保全措施之日起，合資公司即告解散。 2.合資公司的全部資產(chǎn)，包括現(xiàn)金、存款、債權(quán)和實(shí)物歸申訴人所有，合資公司的一切債務(wù)由申訴人償還。申訴人應(yīng)根據(jù)中國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，妥善處理合資公司解散的有關(guān)事宜。

3.被訴人沒有向合資公司投入任何現(xiàn)金和實(shí)物，其專有技術(shù)并未擴(kuò)散，也未產(chǎn)生利潤(rùn)，被訴人不參加合資公司財(cái)產(chǎn)的分配。

4.本案仲裁費(fèi)，由雙方各半分擔(dān)。

本裁決為終局裁決。

評(píng)論分析

在本案例中，仲裁庭裁決當(dāng)事人訂立的合同為無(wú)效合同。其理由為，合同中關(guān)于被訴人以現(xiàn)金出資的條款，并非雙方真實(shí)意思的表示，雙方無(wú)意履行這一條款，雙方在合同中訂立上述條款的目的，是為了使合同表面上符合法律規(guī)定，以騙取合同審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

那么，當(dāng)事人真實(shí)的意圖是甚么呢？顯然雙方的真實(shí)意圖是不打算讓被訴人以現(xiàn)金出資而僅以技術(shù)出資，因?yàn)楸辉V人只具有生產(chǎn)蛋白糖的技術(shù)而沒有現(xiàn)金出資的能力。仲裁庭認(rèn)為，這樣的意圖和行為違反了《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（簡(jiǎn)稱《合資法》）和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)技術(shù)引進(jìn)暫行規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《深圳技術(shù)引進(jìn)規(guī)定》）。

問(wèn)題是，既然被訴人沒有現(xiàn)金出資能力，為何又在合同中規(guī)定實(shí)際上履行不了的現(xiàn)金出資義務(wù)？如果我們分析一下上述仲裁庭引用的法律規(guī)定，就能了解其原因所在。

1.關(guān)于外國(guó)合營(yíng)者最低投資比例的限制。

《合營(yíng)法》第四條規(guī)定：“在合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)合營(yíng)者的投資比例一般不低于百分之二十五?！北景咐械暮蠣I(yíng)合同規(guī)定，合營(yíng)公司注冊(cè)資本為130萬(wàn)美元，申訴人出資91萬(wàn)美元，占70％；被訴人出資39萬(wàn)美元占30％。

被訴人出資中技術(shù)作價(jià)為13萬(wàn)美元，其余26萬(wàn)美元為現(xiàn)金出資。實(shí)際上，被訴人的全部出資均為技術(shù)出資。其技術(shù)作價(jià)的13萬(wàn)美元僅占合營(yíng)公司全部注冊(cè)的10％。這與《合資法》規(guī)定25％比例的最低限制相差甚遠(yuǎn)。為了滿足法律的要求，雙方虛擬了被訴人出資26萬(wàn)美元現(xiàn)金的條款。

2.關(guān)于外國(guó)合營(yíng)者以技術(shù)投資入股的限制。

《深圳技術(shù)引進(jìn)規(guī)定》第二十三條規(guī)定：“供方（指提供技術(shù)的外國(guó)合營(yíng)者）以技術(shù)作投資股本與受方（指中國(guó)企業(yè)）合資經(jīng)營(yíng)的，其技術(shù)股本的比例最高不超過(guò)該合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本的百分之二十，同時(shí)應(yīng)以等值以上的現(xiàn)金或?qū)嵨镒魍顿Y股本?！痹摲ㄒ?guī)對(duì)外國(guó)合營(yíng)者的技術(shù)投資作了兩方面限制，即技術(shù)投資占注冊(cè)資本比例的限制和不得純粹技術(shù)投資的限制。在本案例中，被訴人恰恰只能作純粹地技術(shù)投資，無(wú)法符合該法規(guī)的規(guī)定。

顯然，雙方當(dāng)事人完全了解上述法律的限制性規(guī)定，為了使合同獲得政府批準(zhǔn)，才虛擬了被訴人現(xiàn)金出資的合同條款。

關(guān)于對(duì)外國(guó)合營(yíng)者投資比例的限制，《合資法》只規(guī)定了最低比例限制，而沒有規(guī)定最高比例限制，這和一些發(fā)展中國(guó)家的法律規(guī)定有所不同。在《合資法》制定過(guò)程中（《合資法》于1979年7月8日施行），曾有一種意見建議參考前東歐國(guó)家和其他發(fā)展中國(guó)家法律的規(guī)定，對(duì)外國(guó)合營(yíng)者在合營(yíng)企業(yè)中的投資比例作最高不超過(guò)注冊(cè)資本50％的限制。

其目的，是為了防止外國(guó)合營(yíng)者掌握合營(yíng)企業(yè)的控股權(quán)。這一意見沒有被吸收。相反，《合資法》規(guī)定了外國(guó)合營(yíng)者投資比例不低于25％的限制。這說(shuō)明，中國(guó)希望盡可能多地吸收外資，并不擔(dān)心外國(guó)合營(yíng)者占有合營(yíng)企業(yè)的控股權(quán)。實(shí)際上，就每一個(gè)合營(yíng)企業(yè)而言，雙方的股權(quán)比例的確定，則是雙方從各自利益立場(chǎng)出發(fā)談判的結(jié)果。[page]

在投資方式方面，《合資法》第五條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資?！痹谶@里，技術(shù)投資僅限于工業(yè)產(chǎn)權(quán)。但在1983年9月發(fā)布的《合資法實(shí)施條例》中，又將投資方式的范圍擴(kuò)大。《合資法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定：“合營(yíng)者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專用技術(shù)、場(chǎng)地使用權(quán)等作價(jià)出資?！?br />

本案例的合同中規(guī)定，被訴人以生產(chǎn)蛋白糖APM的專用技術(shù)作價(jià)13萬(wàn)美元入股投資，符合法定的投資方式?！逗腺Y法》及《合資法實(shí)施條例》對(duì)合營(yíng)者以技術(shù)方式投資，并無(wú)同時(shí)應(yīng)有現(xiàn)金或?qū)嵨锿顿Y的要求。按《合資法》的規(guī)定，假如被訴人技術(shù)投資作價(jià)達(dá)到了合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本25％，則符合要求。但按照《深圳技術(shù)引進(jìn)規(guī)定》的要求，即使被訴人技術(shù)投資作價(jià)達(dá)到了合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本的25％，亦不合要求，因?yàn)榘雌湟?guī)定，必須同時(shí)有技術(shù)投資等值以上的現(xiàn)金或?qū)嵨镒魍顿Y。

對(duì)《深圳技術(shù)引進(jìn)規(guī)定》的上述要求，法律界有兩種不同的意見。支持的意見認(rèn)為，許多發(fā)展中國(guó)家的法律對(duì)外國(guó)合營(yíng)者以技術(shù)折股投資都有禁止或嚴(yán)格限制的規(guī)定。以印度為例，原先法律規(guī)定，一般情況之下不允許把技術(shù)折成股本，在特殊情況下經(jīng)批準(zhǔn)可以同意折股，但最高不能超過(guò)注冊(cè)資本10％。

自1978年后，又修改法律，禁止任何技術(shù)折成資本的作法。其理由是，技術(shù)是無(wú)形的資本，難以準(zhǔn)確地估價(jià)；再者，一項(xiàng)技術(shù)能否產(chǎn)生生產(chǎn)價(jià)值，必須通過(guò)生產(chǎn)結(jié)果才能檢驗(yàn)。因此，在未有生產(chǎn)結(jié)果之前，便同意以技術(shù)作投資，帶有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。此外，技術(shù)一旦資本化，即具有長(zhǎng)期價(jià)值，而技術(shù)本身的更新淘汰周期卻日益縮短。技術(shù)一旦資本化，不論該項(xiàng)技術(shù)是否已被淘汰，在合營(yíng)期內(nèi)都占據(jù)股權(quán)；僅以技術(shù)投資，一旦生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)失敗，以技術(shù)入股的一方并沒有真正承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這與合資經(jīng)營(yíng)的宗旨相違背。

因此，給予技術(shù)投資一定限制是必要的。相反的意見認(rèn)為，《深圳技術(shù)引進(jìn)規(guī)定》對(duì)技術(shù)投資的限制不利于吸引國(guó)外先進(jìn)的技術(shù)。隨看科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，在先進(jìn)工業(yè)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域生產(chǎn)中技術(shù)含量所占比重越來(lái)越大。一個(gè)企業(yè)的創(chuàng)立，往往就是為實(shí)施某一項(xiàng)技術(shù)發(fā)明或技術(shù)革新。

對(duì)技術(shù)入股所占比例進(jìn)行最高限制，并要求同時(shí)附以現(xiàn)金或?qū)嵨锿顿Y，恰恰阻礙了一些希望前來(lái)中國(guó)創(chuàng)業(yè)的，手中掌握技術(shù)發(fā)明或技術(shù)訣竅但缺少資金的科技人員?！渡钲诩夹g(shù)引進(jìn)規(guī)定》的立法思想是過(guò)時(shí)的。在《深圳技術(shù)引進(jìn)規(guī)定》實(shí)施后，中國(guó)國(guó)務(wù)院又制定《中華人民共和國(guó)技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》和該條例的《實(shí)施細(xì)則》，在上述新的法規(guī)中并沒有類似于《深圳技術(shù)引進(jìn)規(guī)定》中對(duì)于技術(shù)投資的限制性規(guī)定。

實(shí)際上，除了《深圳技術(shù)引進(jìn)規(guī)定》外，對(duì)技術(shù)資本化進(jìn)行限制的法規(guī)還有1990年12月12日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)
外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則
》①。該法規(guī)第二十八條規(guī)定，外國(guó)投資者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專用技術(shù)作價(jià)出資的，其作價(jià)原則應(yīng)與國(guó)際上通常的作價(jià)原則相一致，其作價(jià)金額不得超過(guò)外資企業(yè)注冊(cè)資本的20％。

盡管《合資法》中沒有對(duì)外國(guó)合營(yíng)者技術(shù)投資所占注冊(cè)資本的比例及同時(shí)須有現(xiàn)金或?qū)嵨锿顿Y的限制性規(guī)定，但在每一個(gè)涉及技術(shù)投資的合營(yíng)個(gè)案中，技術(shù)投資的定價(jià)和所占資本比例都是十分復(fù)雜的談判難題。因此，即使沒有法律的限制，允許外國(guó)合營(yíng)者單純以技術(shù)投資入股的合同仍是極少見的情況。