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2004年，薛某與湯某、王某共同出資（其中薛某出資18萬(wàn)元，湯某、王某各出資16萬(wàn)元）注冊(cè)成立金來(lái)化工有限責(zé)任
公司
，注冊(cè)資金為50萬(wàn)元，由薛某任
公司
法定代表人。2006年4月28日，經(jīng)估算，公司經(jīng)營(yíng)
虧損
近50萬(wàn)元，三
股東
約定，該
虧損
由三
股東
共同承擔(dān)，其中薛某承擔(dān)16萬(wàn)元。同年5月17日，薛某將所持有的
股份轉(zhuǎn)讓
給湯某，轉(zhuǎn)讓費(fèi)為20萬(wàn)元，雙方在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)對(duì)上述虧損的承擔(dān)約定不明。2007年5月，公司向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令薛某承擔(dān)公司虧損的付款義務(wù)。
法院審理中另查明，三股東在約定承擔(dān)公司虧損和薛某轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，均未進(jìn)行
會(huì)計(jì)核算
和資產(chǎn)評(píng)估；湯某、王某兩股東亦未履行約定的承擔(dān)虧損的付款義務(wù)；公司設(shè)立時(shí)購(gòu)置的土地和房產(chǎn)大量增值。
[分歧]
在本案審理過(guò)程中，有以下六種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，
有限公司
最本質(zhì)的法律特征就是股東對(duì)公司承擔(dān)以出資額為限的有限責(zé)任，有限公司經(jīng)營(yíng)虧損應(yīng)當(dāng)由公司的注冊(cè)資本或積累的資本來(lái)承擔(dān)。三股東承擔(dān)公司虧損的約定違反公司法的基本原理，應(yīng)屬無(wú)效。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，股東自愿達(dá)成各自承擔(dān)虧損數(shù)額的協(xié)議，是其真實(shí)意思表示，該協(xié)議內(nèi)容合法有效。三股東確認(rèn)公司虧損50萬(wàn)元，而薛某股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)為20萬(wàn)元，若三股東不承擔(dān)虧損、補(bǔ)充注冊(cè)資金，薛某的股份應(yīng)沒(méi)有價(jià)值。故薛某應(yīng)履行承擔(dān)公司虧損的注資義務(wù)。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為，股東應(yīng)當(dāng)依其出資比例分取紅利和承擔(dān)公司虧損，本案三股東并未約定在出資限額外股東再進(jìn)行注資的給付責(zé)任，故公司要求薛某履行注資義務(wù)屬約定不明。
第四種意見(jiàn)認(rèn)為，薛某在轉(zhuǎn)讓股份前作為公司原股東與其他股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)期間的虧損進(jìn)行了估算，并約定了各股東承擔(dān)虧損的數(shù)額，在形成一致意見(jiàn)的基礎(chǔ)上形成了股東決議。因此，無(wú)論其轉(zhuǎn)讓時(shí)
是否
公平合理均不予考慮，依當(dāng)事人意思自治原則，薛某應(yīng)按其承諾給付承擔(dān)的數(shù)額。
第五種意見(jiàn)認(rèn)為，該約定是股東之間的協(xié)商內(nèi)容，不是股東履行公司法規(guī)定的職責(zé)范圍而形成的決議，對(duì)公司應(yīng)無(wú)約束力，協(xié)議的當(dāng)事人不包括公司。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同以外的當(dāng)事人不能行使合同上的請(qǐng)求權(quán)。公司法也沒(méi)有對(duì)公司虧損強(qiáng)制要求股東注資的規(guī)定，所以，公司無(wú)權(quán)直接向股東要求承擔(dān)虧損。
第六種意見(jiàn)認(rèn)為，三股東承擔(dān)公司虧損的約定不違反法律規(guī)定，但公司的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)駁回。
[評(píng)析]
筆者同意第六種意見(jiàn)，理由如下：
公司法第二十條規(guī)定，公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在各種風(fēng)險(xiǎn)，盈利和虧損均屬正常情況，股東應(yīng)當(dāng)依其出資比例分取紅利和承擔(dān)企業(yè)虧損。但有限責(zé)任公司具有濃厚的人和色彩和相對(duì)的封閉性，公司治理上往往更多地強(qiáng)調(diào)股東之間的意思自治。因此，有限責(zé)任公司股東另外約定股東對(duì)經(jīng)營(yíng)一段時(shí)間的虧損承擔(dān)責(zé)任，純粹屬于股東之間意思自治，對(duì)此不應(yīng)加以干涉。
本案中，由于三股東在約定承擔(dān)公司虧損和薛某轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，均未進(jìn)行會(huì)計(jì)核算和資產(chǎn)評(píng)估，公司整體盈虧不明，但受讓人湯某系公司原股東，對(duì)公司整體盈虧應(yīng)該是知曉的，其愿以20萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓費(fèi)受讓薛某的股權(quán)，是其自行處分的民事法律行為，不違反法律規(guī)定。
公司法第一百三十五條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”也就是說(shuō)，股東只有在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，公司才可以提起損害賠償訴訟。本案是正常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的企業(yè)發(fā)生虧損，不符合該條的規(guī)定。
股東自愿約定對(duì)公司虧損履行注資義務(wù)，在性質(zhì)上符合贈(zèng)與的法律特征，屬于股東對(duì)公司的贈(zèng)與行為。贈(zèng)與行為屬于實(shí)踐法律行為，依據(jù)合同法第一百八十六條的規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。本案薛某不同意給付，實(shí)際上也就等于撤銷了贈(zèng)與。
綜上，公司的起訴符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的條件，也就是說(shuō)公司擁有訴權(quán)，但無(wú)勝訴權(quán)，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)予以駁回。