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[摘　要]：2005年新《公司法》雖然禁止股東抽逃出資,但未明確抽逃出資股東的民事責(zé)任。本文主張抽逃出資股東對公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,對公司債權(quán)人承擔(dān)補充清償責(zé)任,并就抽逃出資事實的認定、抽逃出資與借款行為的區(qū)別、抽逃出資股東之外的行為人對公司的債權(quán)人的補充清償責(zé)任、訴訟時效的起算點等問題提出了學(xué)術(shù)見解。
[英文摘要]：
[關(guān) 鍵字]：抽逃出資/侵權(quán)責(zé)任/股東
[論文正文]：

一、法律責(zé)任的制度現(xiàn)狀

現(xiàn)實生活中，由于抽逃出資的
舉證責(zé)任
難以落實，加之抽逃出資的違法成本不高，不誠信股東抽逃出資的現(xiàn)象時有發(fā)生。有些股東一旦拿到企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，旋即將出資悉數(shù)抽回，用于個人消費或者其他目的。對此，立法者設(shè)計了相應(yīng)的法律責(zé)任體系。

1993年《公司法》第34條規(guī)定：“股東在公司登記后，不得抽回出資”。而新《公司法》第36條繼承了這一立法態(tài)度：“公司成立后，股東不得抽逃出資”。二者相比，“抽回出資”改為“抽逃出資”。新《公司法》第92 條繼承1993年《公司法》第93條的態(tài)度，亦明文規(guī)定：“發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本”。值得指出的是，其中的“抽回”并未改為“抽逃”。其實，“抽回”與“抽逃”之間并無實質(zhì)區(qū)別。

立法者除了從正面作出了禁止股東抽逃出資的宣示性規(guī)定，又從反面規(guī)定了抽逃出資行為的公法責(zé)任。首先，第201條規(guī)定了抽逃出資的行政處罰：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款”。《公司登記管理條例》第71條又重申了這一立法態(tài)度。根據(jù)新《公司法》第216條之規(guī)定，抽逃出資構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。《刑法》第159 條規(guī)定了抽逃出資罪：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役”。

美中不足的是，新《公司法》雖明文禁止股東抽逃出資，也規(guī)定了股東抽逃出資的行政責(zé)任，示明了潛在的刑事責(zé)任，但未規(guī)定股東抽逃出資股東的民事責(zé)任，致使現(xiàn)實生活中的抽逃出資現(xiàn)象屢禁不止。因此，為磨礪法律之牙齒，加強對抽逃出資股東民事責(zé)任的解釋勢在必行。值得一提的是，最高人民法院公開征求意見的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）在這一方面做了有益探索。其第11條規(guī)定：“
有限責(zé)任公司
股東在公司成立后抽逃出資的，公司可以請求人民法院判令其返還出資，并按其抽逃出資之數(shù)額和時間計付利息。因抽逃出資造成公司其他損失的，公司有權(quán)請求其承擔(dān)賠償責(zé)任。公司怠于起訴的，股東可根據(jù)本規(guī)定第四十三條的規(guī)定提起股東代表訴訟”；第12條規(guī)定：“債權(quán)人起訴公司清償債務(wù)，公司不能清償?shù)?，債?quán)人可以對抽逃出資且未予返還的股東提起訴訟，請求其在抽逃出資及利息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。為抽逃出資提供幫助或者負有直接管理責(zé)任的股東、董事、經(jīng)理應(yīng)對返還出資承擔(dān)連帶責(zé)任”。[1]遺憾的是，該條規(guī)定只提及
有限責(zé)任
公司股東抽逃出資的情況。實際上，同樣的原理也適用于
股份有限公司
的發(fā)起人和認股人。

二、抽逃出資事實的認定

股東抽逃的出資財產(chǎn)泛指股東從公司抽逃的各種財產(chǎn)，既包括股東原始出資時提供的特定財產(chǎn)（如用于出資的汽車），也包括公司成立后取得的其他財產(chǎn)（如貨幣）。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無論是公司還是公司的債權(quán)人主張股東抽逃出資事實的存在，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。當然，公司的債權(quán)人在行使對抽逃出資股東的代位權(quán)時要查明股東抽逃出資的事實并非易事。尤其是在公司內(nèi)部人（控制股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員）與抽逃出資股東沆瀣一氣的情況下，更是存在公司的債權(quán)人與抽逃出資陣營之間的巨大信息落差。因此，公司的債權(quán)人行使代位權(quán)時應(yīng)當格外注意搜集股東抽逃出資的各類信息。

抽逃出資與虛假出資都是欺詐出資。但抽逃出資行為與虛假出資行為亦有區(qū)別，不容混淆。虛假出資時股東自始至終沒有及時足額履行出資義務(wù)，而抽逃出資股東首先及時足額履行出資義務(wù)，然后又將其出資財產(chǎn)取回。簡言之，虛假出資行為發(fā)生在公司未成立之前，而抽逃出資行為發(fā)生在公司成立之后。

在實踐中會出現(xiàn)抽逃出資與虛假出資的競合現(xiàn)象。第一種情況是，股東不僅存在瑕疵出資行為，而且抽逃瑕疵出資的全部財產(chǎn)。公司、其他股東、公司的債權(quán)人既可以選擇追究此類股東瑕疵出資的民事責(zé)任，也可以選擇追究此類股東抽逃出資的民事責(zé)任。第二種情況是，股東的一部分出資財產(chǎn)存在瑕疵，而另一部分出資不存在瑕疵，股東僅抽逃無瑕疵的出資財產(chǎn)。在這種情況下，公司、其他股東、公司的債權(quán)人有權(quán)就股東的抽逃出資行為追究其瑕疵出資的民事責(zé)任，有權(quán)就股東的瑕疵出資行為追究其抽逃出資的民事責(zé)任。

三、抽逃出資與借款行為的區(qū)別

實踐中，有股東明火執(zhí)仗地抽逃出資，亦有狡猾股東以從公司借款的形式掩蓋其抽逃出資的事實。鑒于股東的抽逃出資行為與股東從公司借款的行為有不同的構(gòu)成要件與法律后果，股東抽逃出資不僅要對公司及其債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，而且有可能承擔(dān)刑事責(zé)任， [2]如何區(qū)分股東的抽逃出資行為與借款行為便成為司法實踐中的一個棘手問題。

筆者認為，要甄別抽逃出資行為與借款行為的界限，應(yīng)當綜合考慮以下九大因素

1。金額。股東取得公司財產(chǎn)占其出資財產(chǎn)大部的，抽逃出資的概率高；股東取得公司財產(chǎn)不占其出資財產(chǎn)大部的，借款的概率高。該標準有一定合理性，美中不足是如何界定“出資財產(chǎn)大部”，以50%為準，抑或以60%為準，很難精確化。2。利息。以股東從公司取得財產(chǎn)金額有無對價為準，股東取得公司財產(chǎn)無利息約定的，抽逃出資的概率高；股東取得公司財產(chǎn)有利息約定的，借款的概率高。該標準似乎符合借款行為雙方當事人的主觀心態(tài)，也合乎借款行為的商事習(xí)慣。當然，借款行為也有無償?shù)?；抽逃出資的股東也有可能打著利息約定的幌子。[page]

3。還本付息期限。以股東從公司取得財產(chǎn)金額有無償還期限為準，股東取得公司財產(chǎn)無返還期限約定的，抽逃出資的概率高；股東取得公司財產(chǎn)有返還期限約定的，借款的概率高。倘若借款返還期限約定過長（例如99年），甚至于超過了自然人股東的壽命或者法人股東的存續(xù)期間，除非其提供了充分有效的擔(dān)保手段，將其認定為抽逃出資的行為亦無不可。

4。擔(dān)保。以股東從公司取得財產(chǎn)金額有無擔(dān)保手段為準，股東取得公司財產(chǎn)無擔(dān)保手段的，抽逃出資的概率高；股東取得公司財產(chǎn)有擔(dān)保手段的，借款的概率高。該標準在通常情況下能夠檢驗股東返還借款的誠意。但仍不能絕對排除抽逃股東借助擔(dān)保手段（包括虛假、無效的擔(dān)保手段）掩人耳目的可能。

5。程序。以股東從公司取得財產(chǎn)金額有無履行公司內(nèi)部決策程序為準，股東取得公司財產(chǎn)未履行公司內(nèi)部決策程序（如股東會決議、董事會決議）的，抽逃出資的概率高；股東取得公司財產(chǎn)履行了公司內(nèi)部的決策程序的，借款的概率高。該標準一般符合公司作為貸款人的審慎思維方式。但在控制股東一手遮天，能夠操縱股東大會決議與董事會決議的情況下，即使公司內(nèi)部的決策程序一應(yīng)俱全，也不能確認控制股東監(jiān)守自盜行為的合法性。

6。主體。以從公司取得財產(chǎn)的股東有無控制地位為準，積極的控制股東、當權(quán)派股東取得公司財產(chǎn)的，抽逃出資的概率高；消極的非控制股東、在野黨股東取得公司財產(chǎn)的，借款的概率高。該標準雖在多種情況下屢試不爽，但徹底排除小股東抽逃出資的可能性亦有不妥。

7。會計處理方式。以公司對股東取得財產(chǎn)的財務(wù)會計處理方式為準，公司的財務(wù)會計報告將股東取得公司財產(chǎn)的行為作為應(yīng)收款處理、確認公司對該股東債權(quán)事實的，借款的概率高；公司的財務(wù)會計報告對股東取得公司財產(chǎn)的行為未作應(yīng)收款處理的，抽逃出資的概率高。該標準注意到了公司財務(wù)會計報告的重要性，也具有很強的可操作性。遺憾的是，財務(wù)會計報告時有虛假陳述行為發(fā)生，因此不能以財務(wù)會計報告中的會計處理方式作為唯一判斷標準。

8。透明度。以股東取得公司財產(chǎn)行為是否向其他股東公開為準，公開者借款的概率高；不公開者抽逃出資的概率高。但倘若股東之間沆瀣一氣，競相抽逃出資，即使股東彼此之間相互通報抽逃出資的事實，亦不能掩蓋抽逃出資行為的性質(zhì)。

9。行為發(fā)生期限。以股東出資行為與股東取得公司財產(chǎn)行為之間的期限為準，股東出資行為與股東取得公司財產(chǎn)行為之間間隔較長的，借款的概率高；股東出資行為與股東取得公司財產(chǎn)行為之間間隔較短的（如在公司取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的第二天就將出資財產(chǎn)取回），抽逃出資的概率高。

上述判斷標準均言之成理，持之有據(jù)。但沒有一個標準完美無缺、絕對安全可靠。筆者主張，為避免盲人摸象之譏，穩(wěn)準狠地識破抽逃出資和變相抽逃出資的行為，維護公司資產(chǎn)的完整性，確保公司交易伙伴的交易安全，只要發(fā)生了股東從公司無償取得財產(chǎn)的行為，均應(yīng)推定為抽逃出資的行為；但有相反證據(jù)可以推翻。法院在采信相反證據(jù)時，應(yīng)當綜合考慮上述九個標準中的合理內(nèi)核，審慎地行使自由裁量權(quán)。在借款行為與抽逃出資行為界限難以劃清時，應(yīng)當根據(jù)疑罪從無的現(xiàn)代刑事法治理念，將其作為借款行為處理。

四、抽逃出資股東對公司的民事侵權(quán)責(zé)任

由于股東履行出資義務(wù)之后，股東的出資財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為公司法人財產(chǎn)權(quán)的標的物。因此，股東抽逃出資是對公司財產(chǎn)的侵權(quán)行為。為預(yù)防公司資本和公司資產(chǎn)被不法侵蝕，確保股東出資的真實性、充分性，立法者有必要確認公司有權(quán)根據(jù)侵權(quán)法的基本法理追究抽逃出資股東的侵權(quán)責(zé)任，對其提起財產(chǎn)返還和損害賠償之訴。股東的賠償責(zé)任不以其抽逃出資的金額為上限。因抽逃出資行為給公司造成的實際損失，亦應(yīng)由抽逃出資股東承擔(dān)賠償責(zé)任。

倘若抽逃出資股東兼任公司法定代表人（董事長、執(zhí)行董事或者總經(jīng)理），抽逃出資股東有可能既不積極清退財產(chǎn)，又拒絕或者怠于代表公司對自己提起訴訟。而受控制股東的高壓控制的公司董事會或者監(jiān)事會也有可能不敢對其提起訴訟。在這種情況下，其他股東有權(quán)根據(jù)新《公司法》第152條之規(guī)定對抽逃出資股東提起代表訴訟，要求被告股東將抽逃出資財產(chǎn)完璧歸趙。作為被告的抽逃出資股東亦無權(quán)以公司法定代表人的身份請求法院撤訴。至于充當原告的股東是否包括自身亦實施抽逃出資行為的股東？筆者持肯定解釋。只有如此，才能最大限度地運行廣大股東彼此監(jiān)督、相互制衡的有效機制。

五、抽逃出資股東對公司的債權(quán)人的補充清償責(zé)任

抽逃出資股東應(yīng)否對公司債權(quán)人承擔(dān)補償賠償責(zé)任，新《公司法》語焉不詳。筆者對此持肯定解釋。抽逃出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)補償賠償責(zé)任的法理依據(jù)，源于《合同法》第73條規(guī)定的債權(quán)人的代位權(quán)。在公司的債權(quán)人面前，公司為債務(wù)人，抽逃出資的股東為次債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人）。倘若公司缺乏債務(wù)清償能力，又怠于請求抽逃出資股東填補出資差額，公司的債權(quán)人可以將抽逃出資的股東列為共同被告，請求其在出資不足的金額及其同期銀行貸款利息的范圍內(nèi)連帶承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

六、抽逃出資股東之外的行為人對公司的債權(quán)人的補充清償責(zé)任

倘若其他股東與抽逃出資股東一道惡意串通實施了對公司的共同侵權(quán)行為（例如為股東抽逃出資提供了協(xié)助、幫助），公司的債權(quán)人可以基于債權(quán)人的代位權(quán)理論，將提供協(xié)助、幫助的股東作為共同侵權(quán)行為人，請求其在股東抽逃出資股東的金額及其同期銀行貸款利息的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

倘若董事、經(jīng)理或者其他公司雇員對于股東的抽逃出資行為疏于監(jiān)督，怠于履行監(jiān)護公司財產(chǎn)安全之責(zé)，違反了對公司應(yīng)盡的忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)，公司的債權(quán)人也可以基于債權(quán)人的代位權(quán)理論，將該董事、經(jīng)理等公司代理人列為共同被告，請求其在股東抽逃出資的金額及其同期銀行貸款利息的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

抽逃出資股東之外的行為人對公司的債權(quán)人的補充清償責(zé)任與抽逃出資股東對公司的債權(quán)人的補充清償責(zé)任不是并行不悖的。前者的存在目的在于強化后者。因此，抽逃出資股東之外的行為人對公司的債權(quán)人的補充清償責(zé)任既要連帶于抽逃出資股東對公司的債權(quán)人的補充清償責(zé)任，也要限定在抽逃出資股東對公司的債權(quán)人的補充清償責(zé)任之內(nèi)。當然，抽逃出資股東之外的行為人對公司的債權(quán)人承擔(dān)補充清償責(zé)任之后，有權(quán)向抽逃出資股東追償。[page]

與瑕疵出資的場合相似，債權(quán)人要對抽逃出資股東的抽逃出資事實承擔(dān)舉證責(zé)任。抽逃出資股東所在公司、公司登記機關(guān)、中介機構(gòu)（資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗資機構(gòu)等）和商業(yè)銀行等組織和個人也應(yīng)對債權(quán)人取證提供相應(yīng)的協(xié)助和便利。

七、從抽逃出資股東受讓股份的股東對公司及其債權(quán)人是否承擔(dān)民事責(zé)任

根據(jù)責(zé)任自負的原則，只有抽逃出資股東以及對股東抽逃出資提供幫助或協(xié)助的股東、對抽逃出資行為疏于監(jiān)督的董事、經(jīng)理和其他代理人對公司及其債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。至于從抽逃出資股東受讓股份的股東，不因其受讓股份的事實而對公司及其債權(quán)人承擔(dān)補充清償責(zé)任。當然，新股東明知其前手抽逃出資的事實，但為袒護抽逃出資股東而惡意受讓股權(quán)的，公司及其債權(quán)人可以請求其與抽逃出資股東承擔(dān)連帶的補償賠償責(zé)任。

八、訴訟時效的起算點

抽逃出資的股東對公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、對公司的債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)的補充清償責(zé)任時，適用民法中的訴訟時效制度。根據(jù)《民法通則》第135條、第137條之規(guī)定，公司或其債權(quán)人向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年；訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算；但從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。公司或其債權(quán)人通過仲裁途徑尋求權(quán)利救濟措施的，仲裁時效的解釋類同于訴訟時效的解釋。

倘若控制股東存在抽逃出資行為，遲遲不返還抽逃出資財產(chǎn)，則抽逃股東是否自公司成立之日起超過2 年就可以不再承擔(dān)抽逃的民事責(zé)任？否。就抽逃股東對公司的責(zé)任而言，由于抽逃股東自己就是控制股東（兼任董事長、總經(jīng)理、法定代表人），不可能代表公司督促自己充實資本，則訴訟時效的起算點為其他股東知道或者應(yīng)當知道該抽逃事實之日。倘若其他股東在公司成立之后10年才知道抽逃股東在10年之前的抽逃事實，訴訟時效就從股東知道或者應(yīng)當知道該抽逃事實之日起算2年。

就抽逃股東對債權(quán)人的責(zé)任而言，訴訟時效的起算點為債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道該抽逃事實之日起算。倘若債權(quán)人在公司成立之后10年才知道其他股東在10年之前的抽逃事實，訴訟時效就從債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道該抽逃事實之日起算2年。

九、抽逃出資股東的債務(wù)補充清償責(zé)任的限制

抽逃出資股東的債務(wù)補充清償責(zé)任是一次性的，還是無數(shù)次的？易言之，抽逃出資股東以其抽逃出資的賠償責(zé)任為限對公司一名債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任之后，是否還需要對公司其他債權(quán)人承擔(dān)多次債務(wù)清償責(zé)任？筆者認為，為體現(xiàn)對債權(quán)人利益和抽逃出資股東利益的平衡，人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當將抽逃出資股東對債權(quán)人的清償責(zé)任鎖定在股東抽逃出資的金額及其同期銀行貸款利息的范圍內(nèi)，而且將其界定為補充清償責(zé)任而非連帶清償責(zé)任。至于公司債權(quán)人在追究抽逃出資股東清償責(zé)任方面的公平性問題，可以通過公示催告程序和按比例受償原則得以化解。具體說來，凡是公司的債權(quán)人請求抽逃出資股東履行補償賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法公示催告愿意對抽逃出資股東主張補償賠償責(zé)任的公司債權(quán)人前來申報債權(quán)，在催告期限屆滿后，法院可以按照債權(quán)人的各自債權(quán)比例以及抽逃出資股東的抽逃出資金額，判決抽逃出資股東在抽逃出資總金額的幅度以內(nèi)對各債權(quán)人履行補償賠償責(zé)任。這樣既可將抽逃出資股東的補充清償責(zé)任鎖定在抽逃出資總金額以內(nèi)，又可以貫徹債權(quán)人平等原則。倘若公司的債權(quán)人不請求抽逃出資股東承擔(dān)債務(wù)補充清償責(zé)任，僅請求公司履行債務(wù)清償責(zé)任，則無需前來申報債權(quán)。

股東抽逃出資不僅是民事侵權(quán)行為，而且是行政違法行為，情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。面對抽逃出資股東，公司有權(quán)對其提起侵權(quán)責(zé)任之訴，其他股東有權(quán)對其提起股東代表訴訟。公司和其他股東還可以舉報到公安機關(guān)，啟動追究抽逃出資股東的刑事訴訟程序。這種刑民并舉的訴訟策略對于督促股東誠信慎獨，預(yù)防抽逃出資行為具有重大的現(xiàn)實意義。

注釋

[1] 《最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿），載《人民法院報》2003年11月5日第4版。

[2] 實踐中由于抽逃出資被追究刑事責(zé)任的案例比比皆是。例如，北京普爾斯馬特會員超市8名公司高管因抽逃出資1。 05億元人民幣而獲刑。郭京霞：《合同詐騙1635萬元，抽逃出資1。 05億元，北京“普馬”8名高管被處刑罰》，載《人民法院報》2007年3月21日第4版。