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【案情簡介】

1998年9月10日，光華信用社與某水泥廠(以下簡稱某廠)、某達建材廠(以下簡稱某達廠)簽訂了一份由某廠借款75萬元并由某達廠提供抵押擔(dān)保的最高額抵押擔(dān)保
借款合同
。信用社依約履行借款義務(wù)后，某廠卻未能按約歸還借款本息，某達廠也未履行擔(dān)保義務(wù)。信用社經(jīng)催要未果，遂于2002年6月25日以某廠為第一被告、以某達廠為第二被告向法院提起訴訟。法院經(jīng)審理查明，某廠為股份合作制企業(yè)，因未按規(guī)定參加1999年度企業(yè)年檢，其已于2000年9月25日被吊銷了
企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照
，之后既沒有成立清算組，也無人應(yīng)訴。

本案在審理過程中，對于某廠被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體資格存在爭議。

第一種觀點認為應(yīng)將某廠作為本案被告參加訴訟。工商部門吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的行為屬于對企業(yè)的行政處罰行為，只是對企業(yè)法人經(jīng)營資格的強行剝奪，本質(zhì)上是對其民事權(quán)利能力和民事行為能力的一種限制，即限制其只能圍繞清算進行活動，但并不等于企業(yè)法人資格的消滅。只有當清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，企業(yè)法人才歸于消滅。因此某廠在被注銷前，在訴訟中完全具備訴訟主體資格，其仍可以自己的名義從事清算范圍內(nèi)的活動，包括起訴、應(yīng)訴等。

第二種觀點認為某廠所有股東具有被告主體資格。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第三十三條的規(guī)定，“企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，登記主管機關(guān)應(yīng)當收繳其公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行，其
債權(quán)債務(wù)
由主管部門或清算組織負責(zé)清理”。因此，清算組負責(zé)清理吊銷企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，清算組為訴訟主體，可以起訴應(yīng)訴。沒有清算組的，清算主體為訴訟主體。因為某廠性質(zhì)為股份合作制企業(yè)，沒有開辦單位，在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，未依法成立清算組，所以應(yīng)由該廠所有股東作為清算主體并作為本案被告參加訴訟。

第三種觀點認為某廠的控股股東才是本案適格的被告。雖然某廠的清算主體應(yīng)是所有股東，但如將所有股東均作為訴訟主體，在司法實踐中沒有可操作性，一來確定所有股東有時并非易事，二來也不具有訴訟的經(jīng)濟性和便利性。某廠是股份合作制企業(yè)，法律對股份合作制企業(yè)的規(guī)制尚不完善，在此基礎(chǔ)上比照公司法的規(guī)定也不失為良策。故可以根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定將股份合作制企業(yè)的董事會作為清算主體，但某廠未設(shè)立董事會，故只能將控股股東作為訴訟(清算)主體即作為被告應(yīng)訴。

【法律解讀】

筆者認為，由于現(xiàn)行法律法規(guī)對企業(yè)法人退出市場機制缺乏相應(yīng)的規(guī)定，導(dǎo)致各地法院在企業(yè)法人訴訟主體的確定上存在諸多分歧，由于缺乏統(tǒng)一認識，進而造成執(zhí)法尺度不一，易令人產(chǎn)生執(zhí)法隨意性的誤解，影響了審判的公信力和權(quán)威性，并最終沖擊整個法治大廈的筑構(gòu)。雖然法無明文規(guī)定，但在不得拒絕裁判原則的規(guī)制下，法官對該問題的處理就享有了一定的自由裁量權(quán)，如何善待、慎用手中的權(quán)利，盡可能使裁判具有可接受性，這就需要法官們不斷研究法理、不斷提升審判實踐經(jīng)驗、汲取教訓(xùn)，作出富有創(chuàng)造力的認定，以期為將來立法的完善提供有價值的借鑒。

本案中，關(guān)于企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后是否具有企業(yè)法人主體資格的問題，國家工商行政管理局認為吊銷營業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營資格和法人資格皆告終止;而最高人民法院(以下簡稱最高院)以復(fù)函1的形式向相關(guān)法院作出答復(fù)，認為企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至注銷登記前，該企業(yè)法人仍視為存續(xù)，可以自己名義進行訴訟活動，此舉在法院系統(tǒng)具有權(quán)威性和影響力，而且絕大多數(shù)理論界人士也支持最高院的觀點，應(yīng)該說最高院的意見更為合理，畢竟行政責(zé)任(吊銷執(zhí)照)和民事責(zé)任性質(zhì)不同，前者也無法替代和消除后者的存在。此外，清償債務(wù)、賠償損失作為民事上的責(zé)任，也不屬于行政部門管轄的權(quán)屬范圍。所以某廠被吊銷營業(yè)執(zhí)照后無疑仍具有法人資格，由于作為股份合作制的某廠既沒有開辦單位，未成立清算組，也無人應(yīng)訴，導(dǎo)致難以查清企業(yè)的財產(chǎn)，損害了債權(quán)人的合法權(quán)益，有些人很自然地產(chǎn)生了追及股東的做法，所以本案的爭議焦點也就集中在訴訟主體資格的問題上，筆者認為無論從法理入手還是從實踐角度抑或是最高院對該問題認識的演進上考察，由股東作為本案被告的觀點值得商榷。

一、法理依據(jù)。既然企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍具有法人主體資格，它就應(yīng)當有權(quán)在與相對人之間建立的民事法律關(guān)系中，以自己的名義獨立地享受民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，也就應(yīng)當有權(quán)以自己的名義獨立地起訴和應(yīng)訴。而股東只與企業(yè)發(fā)生內(nèi)部關(guān)系，與相對人或其他主體一般不發(fā)生關(guān)系，如果相對人或其他主體通過法院“法人人格否認”的理論來追及股東，只有在股東沒有按規(guī)定履行出資義務(wù)，或者履行出資義務(wù)后又抽逃出資，或者通過關(guān)聯(lián)性交易或其他手段違法取得企業(yè)財產(chǎn)的情形下才行得通，此時股東才與相對人或其他主體發(fā)生關(guān)系，當然股東也只承擔(dān)自己應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任，即除履行出資義務(wù)不實沒有達到法定最低注冊資本標準時，不承擔(dān)無限連帶責(zé)任。2本案中，在無人應(yīng)訴的前提下讓股東作為被告雖是無奈之舉，但因不存在適用“法人人格否認”的特定事由，故在某廠被吊銷營業(yè)執(zhí)照后要股東承擔(dān)民事責(zé)任或者作為訴訟主體的觀點缺乏法理支撐。

二、實踐論證。企業(yè)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后，在實踐操作中由股東作為訴訟主體還會帶來一定的消極效果，例如在如果股東作為原告提起訴訟，一旦以自己的名義收回公司的債權(quán)，法院判決時必然要將財產(chǎn)量化給每位股東，造成公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)的混同，使企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的難度增加，侵害其他債權(quán)人的利益。如果原告是某些股東，當債務(wù)人履行后他們可能攜款而逃，侵害其他股東的利益;當債權(quán)人向被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人主張債權(quán)時，股東可能根據(jù)自己的好惡，選擇履行，侵害其他債權(quán)人的利益等等。

三、認識邏輯。最高院是最高的審判機關(guān)，其對被吊銷企業(yè)法人的訴訟主體資格的認定對全國法院的審判工作具有最權(quán)威的代表性和指導(dǎo)性?？v觀近年來最高院圍繞該問題形成的相關(guān)文件和資料，不難發(fā)現(xiàn)最高院的認識軌跡是從否定說(否定該類企業(yè)的訴訟主體資格)到肯定說的演進，從同時肯定企業(yè)與清算組的訴訟主體資格到僅認可企業(yè)的訴訟主體資格的嬗變。

(一)否定到肯定的演進

在對該問題的認識初期，法院為了避免司法行為與行政行為的矛盾，一開始認可企業(yè)法人的終止與否取決于工商部門的行為，工商部門依職權(quán)吊銷和注銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照均導(dǎo)致企業(yè)法人資格的消亡，當債權(quán)人起訴該企業(yè)后，法院即以被告不具備法人資格為由要求債權(quán)人撤訴或裁定駁回起訴，但卻在實踐操作中遭遇尷尬，企業(yè)往往利用撤訴或被駁回起訴后訴訟保全亦被撤銷之機，從容轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，不僅增加訴累，而且也使債權(quán)難有保障，沒有真正實現(xiàn)平息糾紛的訴訟目的。鑒于該做法效果并不理想，最高院開始調(diào)整思路，分別通過給甘肅省高級人民法院法經(jīng)[2000]23號答復(fù)函和給遼寧省高級人民法院法經(jīng)[2000]24號答復(fù)函，明確了企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進行訴訟活動，人民法院不應(yīng)當以喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴。以上行為表明最高院的態(tài)度已從訴訟主體資格否認說過渡到了肯定說，被吊銷企業(yè)法人主體資格得以確立。

(二)雙重肯定至單獨肯定的嬗變

在承認被吊銷企業(yè)法人訴訟主體資格的前提下，最高院曾一度認為該類企業(yè)的清算組取代原企業(yè)法人行使清算法人的清算職責(zé)，在性質(zhì)上應(yīng)為原企業(yè)法人的延續(xù)，或者說是原企業(yè)法人在清算階段的特殊表現(xiàn)形態(tài)，故在訴訟中，其既可以與被吊銷企業(yè)作為共同訴訟主體，也能夠選擇單獨起訴、應(yīng)訴。當然在清算組未成立的情況下，可變通將清算主體視為訴訟主體。3據(jù)此，本案中第二、第三種觀點(皆以股東作為被告，只是在股東數(shù)量上有差異，性質(zhì)同一)的見解似乎順理成章。但是作為訴訟主體就應(yīng)當承受其訴訟行為所產(chǎn)生的法律效果，而清算組及清算主體不具備這樣的能力和資格，清算組其性質(zhì)和地位決定了他并非法人本身，其應(yīng)是該企業(yè)的執(zhí)行機關(guān)，對內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對外代表企業(yè)法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，與吊銷前企業(yè)法人機關(guān)(從事經(jīng)營活動)雖然在行為內(nèi)容上不同，但其身份是相同的。故在訴訟中清算組織應(yīng)作為企業(yè)法人的機關(guān)(相當于
法定代表人
)，清算組織的負責(zé)人作為訴訟代表人;在沒有組成清算組織，無人應(yīng)訴的情況下，清算主體或其代表并非訴訟主體，而應(yīng)確定清算主體的代表為訴訟代表人參加訴訟。2002年最高院制定的《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)第1—6條以及最近出臺的《關(guān)于審理涉及企業(yè)法人解散案件若干問題的規(guī)定》(送審稿)第4條都反映了最高院思路的轉(zhuǎn)變，只認可被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人的訴訟主體資格，其具有唯一性，任何其他組織和個人都不能與它相提并論，更逞論取而代之。

綜上所述，筆者認為明確清算組負責(zé)人或清算主體的代表只能為訴訟代表人，將被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)作為訴訟當事人，確認其訴訟主體的適格性，并由其承擔(dān)民事責(zé)任。這樣才真正理順了案件當事人之間的法律關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)，才能確保辦案質(zhì)量，最終提高法院裁判的說服力和公信力。從本案來看，雖然某廠的性質(zhì)是股份合作制企業(yè)，但這并未影響和動搖其作為被告的地位，故筆者傾向于第一種意見。