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【案情簡(jiǎn)介】

1998年9月10日，光華信用社與某水泥廠(以下簡(jiǎn)稱某廠)、某達(dá)建材廠(以下簡(jiǎn)稱某達(dá)廠)簽訂了一份由某廠借款75萬(wàn)元并由某達(dá)廠提供抵押擔(dān)保的最高額抵押擔(dān)保
借款合同
。信用社依約履行借款義務(wù)后，某廠卻未能按約歸還借款本息，某達(dá)廠也未履行擔(dān)保義務(wù)。信用社經(jīng)催要未果，遂于2002年6月25日以某廠為第一被告、以某達(dá)廠為第二被告向法院提起訴訟。法院經(jīng)審理查明，某廠為股份合作制企業(yè)，因未按規(guī)定參加1999年度企業(yè)年檢，其已于2000年9月25日被吊銷了
企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照
，之后既沒(méi)有成立清算組，也無(wú)人應(yīng)訴。

本案在審理過(guò)程中，對(duì)于某廠被吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體資格存在爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將某廠作為本案被告參加訴訟。工商部門(mén)吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為屬于對(duì)企業(yè)的行政處罰行為，只是對(duì)企業(yè)法人經(jīng)營(yíng)資格的強(qiáng)行剝奪，本質(zhì)上是對(duì)其民事權(quán)利能力和民事行為能力的一種限制，即限制其只能圍繞清算進(jìn)行活動(dòng)，但并不等于企業(yè)法人資格的消滅。只有當(dāng)清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，企業(yè)法人才歸于消滅。因此某廠在被注銷前，在訴訟中完全具備訴訟主體資格，其仍可以自己的名義從事清算范圍內(nèi)的活動(dòng)，包括起訴、應(yīng)訴等。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為某廠所有股東具有被告主體資格。根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三十三條的規(guī)定，“企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將注銷登記情況告知其開(kāi)戶銀行，其
債權(quán)債務(wù)
由主管部門(mén)或清算組織負(fù)責(zé)清理”。因此，清算組負(fù)責(zé)清理吊銷企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，清算組為訴訟主體，可以起訴應(yīng)訴。沒(méi)有清算組的，清算主體為訴訟主體。因?yàn)槟硰S性質(zhì)為股份合作制企業(yè)，沒(méi)有開(kāi)辦單位，在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，未依法成立清算組，所以應(yīng)由該廠所有股東作為清算主體并作為本案被告參加訴訟。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為某廠的控股股東才是本案適格的被告。雖然某廠的清算主體應(yīng)是所有股東，但如將所有股東均作為訴訟主體，在司法實(shí)踐中沒(méi)有可操作性，一來(lái)確定所有股東有時(shí)并非易事，二來(lái)也不具有訴訟的經(jīng)濟(jì)性和便利性。某廠是股份合作制企業(yè)，法律對(duì)股份合作制企業(yè)的規(guī)制尚不完善，在此基礎(chǔ)上比照公司法的規(guī)定也不失為良策。故可以根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定將股份合作制企業(yè)的董事會(huì)作為清算主體，但某廠未設(shè)立董事會(huì)，故只能將控股股東作為訴訟(清算)主體即作為被告應(yīng)訴。

【法律解讀】

筆者認(rèn)為，由于現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)企業(yè)法人退出市場(chǎng)機(jī)制缺乏相應(yīng)的規(guī)定，導(dǎo)致各地法院在企業(yè)法人訴訟主體的確定上存在諸多分歧，由于缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，進(jìn)而造成執(zhí)法尺度不一，易令人產(chǎn)生執(zhí)法隨意性的誤解，影響了審判的公信力和權(quán)威性，并最終沖擊整個(gè)法治大廈的筑構(gòu)。雖然法無(wú)明文規(guī)定，但在不得拒絕裁判原則的規(guī)制下，法官對(duì)該問(wèn)題的處理就享有了一定的自由裁量權(quán)，如何善待、慎用手中的權(quán)利，盡可能使裁判具有可接受性，這就需要法官們不斷研究法理、不斷提升審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、汲取教訓(xùn)，作出富有創(chuàng)造力的認(rèn)定，以期為將來(lái)立法的完善提供有價(jià)值的借鑒。

本案中，關(guān)于企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后是否具有企業(yè)法人主體資格的問(wèn)題，國(guó)家工商行政管理局認(rèn)為吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營(yíng)資格和法人資格皆告終止;而最高人民法院(以下簡(jiǎn)稱最高院)以復(fù)函1的形式向相關(guān)法院作出答復(fù)，認(rèn)為企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至注銷登記前，該企業(yè)法人仍視為存續(xù)，可以自己名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)，此舉在法院系統(tǒng)具有權(quán)威性和影響力，而且絕大多數(shù)理論界人士也支持最高院的觀點(diǎn)，應(yīng)該說(shuō)最高院的意見(jiàn)更為合理，畢竟行政責(zé)任(吊銷執(zhí)照)和民事責(zé)任性質(zhì)不同，前者也無(wú)法替代和消除后者的存在。此外，清償債務(wù)、賠償損失作為民事上的責(zé)任，也不屬于行政部門(mén)管轄的權(quán)屬范圍。所以某廠被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后無(wú)疑仍具有法人資格，由于作為股份合作制的某廠既沒(méi)有開(kāi)辦單位，未成立清算組，也無(wú)人應(yīng)訴，導(dǎo)致難以查清企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，損害了債權(quán)人的合法權(quán)益，有些人很自然地產(chǎn)生了追及股東的做法，所以本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)也就集中在訴訟主體資格的問(wèn)題上，筆者認(rèn)為無(wú)論從法理入手還是從實(shí)踐角度抑或是最高院對(duì)該問(wèn)題認(rèn)識(shí)的演進(jìn)上考察，由股東作為本案被告的觀點(diǎn)值得商榷。

一、法理依據(jù)。既然企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后仍具有法人主體資格，它就應(yīng)當(dāng)有權(quán)在與相對(duì)人之間建立的民事法律關(guān)系中，以自己的名義獨(dú)立地享受民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，也就應(yīng)當(dāng)有權(quán)以自己的名義獨(dú)立地起訴和應(yīng)訴。而股東只與企業(yè)發(fā)生內(nèi)部關(guān)系，與相對(duì)人或其他主體一般不發(fā)生關(guān)系，如果相對(duì)人或其他主體通過(guò)法院“法人人格否認(rèn)”的理論來(lái)追及股東，只有在股東沒(méi)有按規(guī)定履行出資義務(wù)，或者履行出資義務(wù)后又抽逃出資，或者通過(guò)關(guān)聯(lián)性交易或其他手段違法取得企業(yè)財(cái)產(chǎn)的情形下才行得通，此時(shí)股東才與相對(duì)人或其他主體發(fā)生關(guān)系，當(dāng)然股東也只承擔(dān)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，即除履行出資義務(wù)不實(shí)沒(méi)有達(dá)到法定最低注冊(cè)資本標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。2本案中，在無(wú)人應(yīng)訴的前提下讓股東作為被告雖是無(wú)奈之舉，但因不存在適用“法人人格否認(rèn)”的特定事由，故在某廠被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后要股東承擔(dān)民事責(zé)任或者作為訴訟主體的觀點(diǎn)缺乏法理支撐。

二、實(shí)踐論證。企業(yè)被吊銷法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，在實(shí)踐操作中由股東作為訴訟主體還會(huì)帶來(lái)一定的消極效果，例如在如果股東作為原告提起訴訟，一旦以自己的名義收回公司的債權(quán)，法院判決時(shí)必然要將財(cái)產(chǎn)量化給每位股東，造成公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)的混同，使企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的難度增加，侵害其他債權(quán)人的利益。如果原告是某些股東，當(dāng)債務(wù)人履行后他們可能攜款而逃，侵害其他股東的利益;當(dāng)債權(quán)人向被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人主張債權(quán)時(shí)，股東可能根據(jù)自己的好惡，選擇履行，侵害其他債權(quán)人的利益等等。

三、認(rèn)識(shí)邏輯。最高院是最高的審判機(jī)關(guān)，其對(duì)被吊銷企業(yè)法人的訴訟主體資格的認(rèn)定對(duì)全國(guó)法院的審判工作具有最權(quán)威的代表性和指導(dǎo)性?？v觀近年來(lái)最高院圍繞該問(wèn)題形成的相關(guān)文件和資料，不難發(fā)現(xiàn)最高院的認(rèn)識(shí)軌跡是從否定說(shuō)(否定該類企業(yè)的訴訟主體資格)到肯定說(shuō)的演進(jìn)，從同時(shí)肯定企業(yè)與清算組的訴訟主體資格到僅認(rèn)可企業(yè)的訴訟主體資格的嬗變。

(一)否定到肯定的演進(jìn)

在對(duì)該問(wèn)題的認(rèn)識(shí)初期，法院為了避免司法行為與行政行為的矛盾，一開(kāi)始認(rèn)可企業(yè)法人的終止與否取決于工商部門(mén)的行為，工商部門(mén)依職權(quán)吊銷和注銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照均導(dǎo)致企業(yè)法人資格的消亡，當(dāng)債權(quán)人起訴該企業(yè)后，法院即以被告不具備法人資格為由要求債權(quán)人撤訴或裁定駁回起訴，但卻在實(shí)踐操作中遭遇尷尬，企業(yè)往往利用撤訴或被駁回起訴后訴訟保全亦被撤銷之機(jī)，從容轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，不僅增加訴累，而且也使債權(quán)難有保障，沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)平息糾紛的訴訟目的。鑒于該做法效果并不理想，最高院開(kāi)始調(diào)整思路，分別通過(guò)給甘肅省高級(jí)人民法院法經(jīng)[2000]23號(hào)答復(fù)函和給遼寧省高級(jí)人民法院法經(jīng)[2000]24號(hào)答復(fù)函，明確了企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)，人民法院不應(yīng)當(dāng)以喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴。以上行為表明最高院的態(tài)度已從訴訟主體資格否認(rèn)說(shuō)過(guò)渡到了肯定說(shuō)，被吊銷企業(yè)法人主體資格得以確立。

(二)雙重肯定至單獨(dú)肯定的嬗變

在承認(rèn)被吊銷企業(yè)法人訴訟主體資格的前提下，最高院曾一度認(rèn)為該類企業(yè)的清算組取代原企業(yè)法人行使清算法人的清算職責(zé)，在性質(zhì)上應(yīng)為原企業(yè)法人的延續(xù)，或者說(shuō)是原企業(yè)法人在清算階段的特殊表現(xiàn)形態(tài)，故在訴訟中，其既可以與被吊銷企業(yè)作為共同訴訟主體，也能夠選擇單獨(dú)起訴、應(yīng)訴。當(dāng)然在清算組未成立的情況下，可變通將清算主體視為訴訟主體。3據(jù)此，本案中第二、第三種觀點(diǎn)(皆以股東作為被告，只是在股東數(shù)量上有差異，性質(zhì)同一)的見(jiàn)解似乎順理成章。但是作為訴訟主體就應(yīng)當(dāng)承受其訴訟行為所產(chǎn)生的法律效果，而清算組及清算主體不具備這樣的能力和資格，清算組其性質(zhì)和地位決定了他并非法人本身，其應(yīng)是該企業(yè)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對(duì)外代表企業(yè)法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，與吊銷前企業(yè)法人機(jī)關(guān)(從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng))雖然在行為內(nèi)容上不同，但其身份是相同的。故在訴訟中清算組織應(yīng)作為企業(yè)法人的機(jī)關(guān)(相當(dāng)于
法定代表人
)，清算組織的負(fù)責(zé)人作為訴訟代表人;在沒(méi)有組成清算組織，無(wú)人應(yīng)訴的情況下，清算主體或其代表并非訴訟主體，而應(yīng)確定清算主體的代表為訴訟代表人參加訴訟。2002年最高院制定的《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(征求意見(jiàn)稿)第1—6條以及最近出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及企業(yè)法人解散案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(送審稿)第4條都反映了最高院思路的轉(zhuǎn)變，只認(rèn)可被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人的訴訟主體資格，其具有唯一性，任何其他組織和個(gè)人都不能與它相提并論，更逞論取而代之。

綜上所述，筆者認(rèn)為明確清算組負(fù)責(zé)人或清算主體的代表只能為訴訟代表人，將被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)作為訴訟當(dāng)事人，確認(rèn)其訴訟主體的適格性，并由其承擔(dān)民事責(zé)任。這樣才真正理順了案件當(dāng)事人之間的法律關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)，才能確保辦案質(zhì)量，最終提高法院裁判的說(shuō)服力和公信力。從本案來(lái)看，雖然某廠的性質(zhì)是股份合作制企業(yè)，但這并未影響和動(dòng)搖其作為被告的地位，故筆者傾向于第一種意見(jiàn)。