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【摘要】在目前的經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中，委托持股已是一個普遍存在的法律現(xiàn)象，且委托他人擔(dān)任法定代表人也屢見不鮮，存在較大的法律風(fēng)險。同時，因筆者近日應(yīng)某顧問單位的要求，為其擬委托持股及委托他人擔(dān)任法定代表人等相關(guān)事項(xiàng)出具法律意見。為此，筆者認(rèn)為有必要對此進(jìn)行簡單探討。
【關(guān)鍵詞】委托持股；委托擔(dān)任法定代表人；法律風(fēng)險；救濟(jì)
【寫作年份】2010年
【正文】
在目前的經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中，委托持股已是一個普遍存在的法律現(xiàn)象，且委托他人擔(dān)任法定代表人也屢見不鮮，存在較大的法律風(fēng)險。同時，因筆者近日應(yīng)某顧問單位的要求，為其擬委托持股及委托他人擔(dān)任法定代表人等相關(guān)事項(xiàng)出具法律意見。為此，筆者認(rèn)為有必要對此進(jìn)行簡單探討。
一、關(guān)于委托他人持股的問題
1、委托持股及其法律風(fēng)險
我國《公司法》沒有對委托持股的規(guī)定，相反，根據(jù)《公司法》規(guī)定，對公司出資并進(jìn)而成為公司股東，應(yīng)記載于公司章程和股東名冊之中（股份有限公司只需記載于股東名冊），并須進(jìn)行登記。經(jīng)登記的股東名冊是確認(rèn)股東資格或股東身份的最終法律依據(jù)。也就是說，持有公司股權(quán)系要式法律行為，僅就委托持股協(xié)議而言，不產(chǎn)生《公司法》上的效力，對公司無約束力。委托人不能基于委托持股關(guān)系向公司主張權(quán)利或?qū)沟谌?。委托持股的目的是委托人向公司出資并享有相應(yīng)公司股權(quán)，但委托持股本身并不是直接的出資行為，而只是一種出資行為的委托，由受托人代其履行出資。由于委托持股關(guān)系不以公司法為基礎(chǔ)，而以信托法、民法和合同法為基礎(chǔ)，故委托持股將存在如下風(fēng)險：
（1）由于委托持股不能對抗善意的第三人，一旦受托人不能償還其自身債務(wù)，則法院和其他有權(quán)機(jī)關(guān)可據(jù)相關(guān)債權(quán)人的申請依法查封持股股權(quán)，并將其用于償還該債務(wù)。
（2）如受托人離世，則委托股權(quán)很可能將成為繼承人爭奪繼承財產(chǎn)的標(biāo)的，使委托人的合法利益受損。
（3）因委托人并不參加公司的經(jīng)營和管理，委托人的重大決策權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)和分配權(quán)等
股東權(quán)利
實(shí)際上均由受托人行使，存在較大的道德風(fēng)險。
（4）受托人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等行為嚴(yán)重?fù)p害委托人的可期待利益，特別是在公司盈利的情形下，但委托人很難控制該行為。
（5）對那些故意規(guī)避國家法律而產(chǎn)生的委托持股行為，一旦有人以此為依據(jù)請求確認(rèn)違法和無效，將會對公司經(jīng)營產(chǎn)生巨大的風(fēng)險。
因此，準(zhǔn)備或已經(jīng)采取委托持股方式運(yùn)行的委托人，一定要做好法律風(fēng)險的評估工作，有備無患，防范風(fēng)險。
2、委托持股的風(fēng)險防范措施
由于在委托持股關(guān)系中，委托持股協(xié)議是最重要的法律文件，故對于委托持股的權(quán)益保護(hù)，一般通過在委托持股協(xié)議中對于股東權(quán)利義務(wù)、股東利益的轉(zhuǎn)移、股權(quán)確認(rèn)權(quán)、監(jiān)督權(quán)及其違約責(zé)任等內(nèi)容的明確予以有效防范，具體如下：
（1）明確受托人在行使公司重大決策權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利及其相應(yīng)的后果。
（2）明確受托人因代持股權(quán)而可能獲得的任何利益，如股利、分紅、轉(zhuǎn)讓款、清算收入等向委托人轉(zhuǎn)移的方式、期限及其責(zé)任。
（3）明確在委托持股期限內(nèi)，委托人是否有權(quán)按照一定程序?qū)⑾嚓P(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下。
（4）明確委托人有權(quán)對受托人持股行為進(jìn)行監(jiān)督與糾正，并有權(quán)要求其承擔(dān)損失。
（5）明確受托人重大事項(xiàng)的報告義務(wù)及相關(guān)違約責(zé)任等。
明確、具體、合法的委托持股協(xié)議不僅使受托人按照公司法和公司章程的規(guī)定，依法行使權(quán)利并履行義務(wù)，維護(hù)委托人和公司的利益，也將使受托人得到相應(yīng)的回報。
3、委托持股的救濟(jì)方式
如受托人違反委托持股協(xié)議的相關(guān)約定，委托人也可通過如下方式依法救濟(jì)：
（1）違約責(zé)任追究。委托持股協(xié)議本質(zhì)上是民事合同法律關(guān)系，當(dāng)受托方違約時，委托方可以依據(jù)協(xié)議約定以及合同法的規(guī)定，追究其違約責(zé)任。
（2）股權(quán)歸屬確認(rèn)。委托持股難以產(chǎn)生公司法上的直接效果，只有在建立委托持股關(guān)系時已經(jīng)告知公司和其他股東并取得書面認(rèn)可的情況下，才可以在公司法的基礎(chǔ)上，尊重委托持股的事實(shí)，最終依法確認(rèn)股權(quán)歸屬。
（3）股東責(zé)任確認(rèn)。在發(fā)生股東出資責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、股東權(quán)利濫用等責(zé)任時，須根據(jù)行為的過錯原因，雙方的過錯程度等具體情況做出判斷，來決定責(zé)任的最終承受者。
（4）侵權(quán)責(zé)任抗辯。當(dāng)委托人利用其對股權(quán)的實(shí)際控制，通過關(guān)聯(lián)交易損害公司利益而須依法承擔(dān)責(zé)任時，委托人須通過證明對此項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易不構(gòu)成實(shí)際控制進(jìn)行抗辯。
（5）處置權(quán)及收益權(quán)確認(rèn)。在委托人與受托人因?qū)蓹?quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等處置權(quán)以及股東紅利、股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入等收益權(quán)的歸屬問題存在爭議時，該權(quán)利應(yīng)歸委托人享有。
（6）第三人請求權(quán)的抗辯。第三人基于對委托人的債權(quán)而要求對持股股權(quán)進(jìn)行
強(qiáng)制執(zhí)行
時，委托人需要在證明股權(quán)的真實(shí)歸屬，信托關(guān)系的真實(shí)存在以及債務(wù)并非因委托持股而發(fā)生的基礎(chǔ)上，對第三人的請求進(jìn)行抗辯。
（7）撤銷請求權(quán)。如受托人有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等處分行為時，委托人有權(quán)請求撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人和惡意的第三人恢復(fù)原狀或者予以賠償。
二、關(guān)于委托他人擔(dān)任法定代表人的問題
我國《民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）規(guī)定第五十八條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)對第三人責(zé)任后，可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責(zé)任。”我國《合同法》第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！狈ǘù砣舜砥髽I(yè)法人的利益，按照法人的意志行使法人權(quán)利。法定代表人在企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營活動；對外代表企業(yè)，全權(quán)處理一切民事活動。因此，法定代表人對外的職務(wù)行為即為法人行為，其后果由法人承擔(dān)。并且，法人不得以對法定代表人的內(nèi)部職權(quán)限制對抗善意第三人。 [page]
根據(jù)我國《公司法》第十三條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！奔垂痉ǘù砣酥荒苡啥麻L、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并須在公司章程及工商局辦理登記。如須委托他人擔(dān)任法定代表人，則受托人在公司的最低職務(wù)為經(jīng)理，即為公司董事或者高級管理人員，其與公司之間對內(nèi)為勞動法律關(guān)系。由于我國《公司法》對董事、經(jīng)營等高級管理人員的義務(wù)規(guī)定較為明確，公司章程及公司規(guī)章制度也可對法定代表人的權(quán)限予以合理限制，因此委托擔(dān)任法定代表人與委托持股相比，在操作上較為有法可據(jù)，相對較為規(guī)范，特別是在內(nèi)部規(guī)章制度健全的公司。同時，由于公司法定代表人一般與公司之間為勞動合同關(guān)系，還受我國《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)的調(diào)整，如受托人違反勞動合同及勞動法律法規(guī)的約定，則公司可據(jù)此
解除勞動合同
，使受托人擔(dān)任法定代表人存在法律障礙，從這個角度來講，也可一定程度維護(hù)委托人的合法權(quán)益。
然而，委托人委托受托人擔(dān)任法定代表人的目的是追究股東利益的最大化，而非僅僅追究受托人的違法、違約責(zé)任。加上我國相關(guān)立法不成熟，對于法定代表人的行為只能做到原則性規(guī)范，不可能做到事無巨細(xì)。并且由于委托協(xié)議只對委托人和受托人之間產(chǎn)生法律效力，不能對抗善意的第三人，因此與委托持股一樣，存在許多法律風(fēng)險，如非法處置公司資產(chǎn)、消極或者遲延履行義務(wù)等損害公司利益的行為，導(dǎo)致委托人的利益受損。
委托他人擔(dān)任公司的法定代表人對外代表公司，發(fā)生侵害公司利益的情況十分常見，對此，應(yīng)當(dāng)在公司章程及委托協(xié)議中明確其職責(zé)，做到有職有權(quán)，權(quán)責(zé)明確，對于法定代表人濫用職權(quán)和怠于行使權(quán)力的情形也同時寫明，并且制定切實(shí)可行的追究措施。而對于受托人違反委托協(xié)議或者公司章程規(guī)定的救濟(jì)方式，則委托人可通過追究其違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等民事責(zé)任，也可依法追究其行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。
【作者簡介】
黃亮，浙江大學(xué)法律碩士，浙江金道
律師事務(wù)所
公司法律部律師，《中國律師》雜志社、《中國律師網(wǎng)》特約撰稿人、特約評論員，主要從事公司法研究。
【注釋】
[1] 黃亮：浙江金道律師事務(wù)所公司法律部律師，浙江大學(xué)法律碩士，《中國律師》雜志社、《中國律師網(wǎng)》特約撰稿人、特約評論員。