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解決
公司設(shè)立瑕疵
問題的方法為：

1、什么是公司設(shè)立瑕疵?

所謂公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司并使其取得法人資格，依照法律規(guī)定實施的多種連續(xù)的準備行為。公司設(shè)立瑕疵則是指經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記并獲營業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，其設(shè)立過程不符合公司法規(guī)定的條件和程序的情形。

2、公司設(shè)立瑕疵有哪幾種情形?

（1）股東瑕疵

這主要表現(xiàn)為股東人數(shù)瑕疵以及股東資格瑕疵。就股東人數(shù)瑕疵而言，既有低于股東最低人數(shù)的瑕疵，亦有高于股東最高人數(shù)的瑕疵。盡管世界范圍內(nèi)已普遍允許一人公司的設(shè)立與存續(xù)，即便如此，亦有可能因為一人股東的虛擬而使得該公司的股東低于一人股東人數(shù)的法定要求，更不用說，有些國家對其公司股東的最低人數(shù)仍然有著更高的要求。

（2）資本瑕疵

這一方面的瑕疵表現(xiàn)受資本模式的影響較大。在實收資本模式或者折衷資本模式下，由于普遍要求公司設(shè)立時的最低資本額以及全部或部分比例的實繳資本到位，有時還要求相應的部門以及人員對出資的真實進行驗資，從而使得此類資本模式下因資本瑕疵所引發(fā)的瑕疵公司情形較為普遍。而授權(quán)資本模式下，由于公司設(shè)立很少有最低資本額的法定要求，更不存在應繳資本比例以及驗資等法定要求，故公司設(shè)立盡管也需要注明資本或股份，但至少公司不會因為股東所繳資本的多寡而難以成立，因而授權(quán)資本模式下因資本瑕疵所引發(fā)的瑕疵公司情形并不常見。

（3）章程瑕疵

這是指公司章程缺乏必載事項或所載事項與法律存有沖突之情形。具體又可分為公司目的瑕疵、
公司名稱
瑕疵以及其它必載事項瑕疵。

3、公司設(shè)立瑕疵怎么辦?

（1）確立公司瑕疵設(shè)立無效制度

由于公司設(shè)立無效與司法撤銷的具體模式與法律后果均基本相同，因此我國不妨仿效日本、韓國公司法將二者分別加以規(guī)定，確立公司瑕疵設(shè)立無效制度即可。

（2）明確公司瑕疵設(shè)立無效的事由

關(guān)于公司瑕疵設(shè)立無效的事由，各國和地區(qū)公司法的規(guī)定不盡相同.具體情形主要是：

①公司章程欠缺或違法。
如《德國股份法》第275條第1款規(guī)定：“章程不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定，或章程關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定為無效的，任何一名股東以及任何一名董事會和監(jiān)事會成員，均可以提起宣告公司無效的訴訟。不得因其他理由提起此種訴訟?！?br />

②股東無行為能力。
如《法國商事公司法》第360條規(guī)定：“公司無效或修改公司章程行為的無效，只有根據(jù)本法的明文規(guī)定或規(guī)定合同無效的條款，始可宣布。第365條規(guī)定：“公司成立后，因股東的無行為能力，公司無效?！?br />

③法院依職權(quán)確定的原因。
如日本法的規(guī)定，公司設(shè)立無效是由法院根據(jù)股東申請依職權(quán)來判定的。法院依職權(quán)實際是法官按照基本的法律原則來確定，如果公司設(shè)立過程中有違法行為，均可認定為設(shè)立無效。我國可將公司設(shè)立無效的事由規(guī)定為如下幾種：公司章程未包含股本數(shù)額或經(jīng)營對象的規(guī)定;章程關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定無效;公司的設(shè)立或其他登記事項有偽造、變造文書;股東虛假出資等。

（3）規(guī)定公司設(shè)立瑕疵補正及無效阻止與遲延制度

為貫徹商法的企業(yè)維持原則并維護交易安全，我國應盡可能維持瑕疵設(shè)立公司的法律人格，并明確規(guī)定設(shè)立無效的阻止與遲延制度;首先，應規(guī)定除非公司經(jīng)營對象嚴重違法或嚴重損害了社會公共利益，相關(guān)當事人在提起設(shè)立無效訴訟之前，應給予公司以通過合法程序?qū)υO(shè)立瑕疵予以補正的一定期限。只有在該期限屆滿之后仍未能補正瑕疵，才能行使訴權(quán)。其次，規(guī)定當事人行使公司設(shè)立無效訴訟請求權(quán)的期間，借鑒國外立法例的規(guī)定.該期間可為2年，并應為除斥期間。再次，為了防止請求權(quán)人濫用訴權(quán)，可規(guī)定原告敗訴時，如果其有惡意或重大過失，應對公司承擔連帶賠償責任。

（4）規(guī)定公司設(shè)立無效訴訟的原告

在國外，關(guān)于公司設(shè)立無效之訴原告的資格規(guī)定不—，如日本和韓國規(guī)定只有股東社員才能作為原告提起公司設(shè)立無效訴訟，《德國股份法》規(guī)定股東、董事、監(jiān)事均可作為原告起訴。我國公司設(shè)立無效之訴的原告不宜限制過多，可為股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人。

（5）明確規(guī)定公司設(shè)立無效判決與行政撤銷登記不具有溯及力，并且股東和公司不得以此對抗善意第三人。

在法律效果上，公司設(shè)立無效判決與行政撤銷將導致公司解散，但為了保護交易的安全，其應當不具有溯及力。

4、公司設(shè)立的
風險防范

（1）出資問題帶來的法律風險及防范

出資問題包括：虛假出資、抽逃出資、評估不實、出資財產(chǎn)權(quán)利瑕疵引發(fā)的法律風險。這之中最容易出現(xiàn)問題的是抽逃出資，抽逃出資是指出資人在公司成立后，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。對于這種行為，可報相關(guān)機關(guān)審查，一經(jīng)查實，情節(jié)嚴重的，最高可被判處5 年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。但是這對公司的運行肯定會有一定程度的影響，對公司而言，人和遠比資和重要，所以在考慮與他人共同設(shè)立公司時，應該著重考慮人和。

（2）公司設(shè)立協(xié)議帶來的法律風險及防范

作為公司章程的母版的公司設(shè)立協(xié)議，是指發(fā)起人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各發(fā)起人的權(quán)利和義務而簽署的協(xié)議。由于公司設(shè)立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬
民事法律關(guān)系
中的合同，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關(guān)規(guī)定。在公司不能依法成立的情形下，設(shè)立協(xié)議顯得格外重要。同時，由于設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個母版，決定著章程的內(nèi)容。因此，簽訂和完善公司設(shè)立協(xié)議意義重大。在設(shè)立公司協(xié)議時，應該有書面的設(shè)立協(xié)議并保證設(shè)立協(xié)議的合理性。

綜上，公司存在設(shè)立瑕疵，解決方法為通過確立公司瑕疵設(shè)立無效制度，明確公司瑕疵設(shè)立無效的事由，規(guī)定公司設(shè)立瑕疵補正及無效阻止與遲延制度，規(guī)定公司設(shè)立無效訴訟的原告。明確規(guī)定公司設(shè)立無效判決與行政撤銷登記不具有溯及力，并且股東和公司不得以此對抗善意第三人。