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公司的實(shí)際控制人是指是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。在公司由控股股東直接控制，以及股權(quán)結(jié)構(gòu)均衡、公司治理完善，難以被個(gè)別股東操縱的情況下，不存在公司法定義的實(shí)際控制人。在公司的經(jīng)營決策權(quán)由持股比例較低的小股東實(shí)際掌握的情況下，如果經(jīng)營決策者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不宜認(rèn)定為實(shí)際控制人。從上例的實(shí)際情況看，其股權(quán)結(jié)構(gòu)較為均衡，A掌握公司的經(jīng)營決策，但外方股東及其母公司能對其形成有效的制衡，表明公司的治理結(jié)構(gòu)能有效運(yùn)行，本人傾向于認(rèn)為該公司沒有實(shí)際控制人。

　　根據(jù)《公司法》第217 條的規(guī)定，公司的實(shí)際控制人是指“是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！庇嘘P(guān)實(shí)際控制人的法律規(guī)定，對應(yīng)的是國內(nèi)企業(yè)廣泛存在的公司治理不透明等缺陷;實(shí)際控制人的存在，可能使股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)等法人治理機(jī)構(gòu)形同虛設(shè)，給公司治理帶來隱患，因此保薦人和律師對此應(yīng)當(dāng)予以核查和披露，并提醒投資人關(guān)注這一風(fēng)險(xiǎn)。

　　某外資企業(yè)，外方持股比例為50%，公司創(chuàng)始人A 及兩位高層管理人員B 和C 分別持有其余42.5%、5%和2.5%的股份。A 負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，外方股東為投資型公司，不直接干預(yù)公司的具體經(jīng)營，但其母公司為海外某上市公司，且與公司存在一定程度的產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)。一些投資機(jī)構(gòu)和保薦機(jī)構(gòu)認(rèn)為，公司由外方股東和創(chuàng)始人共同控制，外方股東和創(chuàng)始人均為公司的實(shí)際控制人;另一些投資機(jī)構(gòu)和保薦機(jī)構(gòu)認(rèn)為，A 是公司的實(shí)際控制人，并希望通過一系列的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以增加A 的股權(quán)比例，增強(qiáng)其控制力。

　　目前國內(nèi)的企業(yè)上市保薦中存在每一個(gè)企業(yè)都要找一個(gè)實(shí)際控制人的傾向。從以上公司法關(guān)于實(shí)際控制人的定義可以看出，并非每個(gè)企業(yè)都有實(shí)際控制人。在公司由控股股東直接控制，以及股權(quán)結(jié)構(gòu)均衡、公司治理完善，難以被個(gè)別股東操縱的情況下，不存在公司法定義的實(shí)際控制人。光大證券保薦的萊茵生物，該公司股東為秦本軍等5 名自然人，秦本軍為公司控股股東，直接控制公司行為，招股說明書未涉及實(shí)際控制人的認(rèn)定。萬科股權(quán)高度分散，難以被個(gè)別股東操縱，向來就宣稱自己并無實(shí)際控制人;西部礦業(yè)的招股說明書在認(rèn)定西礦集團(tuán)的股東時(shí)，也出現(xiàn)了類似表述。

　　實(shí)際控制人的認(rèn)定，不僅要看經(jīng)營決策權(quán)的控制情況，更重要的是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營決策權(quán)由持股比例較低的小股東實(shí)際掌握的情況下，如果經(jīng)營決策者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不宜認(rèn)定為實(shí)際控制人。

　　例如，某上市龍頭乳品企業(yè)有一名強(qiáng)勢的創(chuàng)始人和經(jīng)營管理者，經(jīng)過多輪融資后，其所持公司股份被大幅攤薄，雖然公司的經(jīng)營決策權(quán)仍由其掌握，但已無力在公司股東大會(huì)和董事會(huì)中控制多數(shù)表決權(quán)，當(dāng)其不執(zhí)行其他主要股東的意圖時(shí)，其經(jīng)營管理者的地位將受到威脅，其地位是“職業(yè)經(jīng)理人+小股東”，而不是公司的最終控制者。同理，盡管在上述外資企業(yè)中A 是公司的經(jīng)營決策者，但如果其不能控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則不能認(rèn)為是實(shí)際控制人。

　　根據(jù)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)要求，認(rèn)定多個(gè)投資者共同擁有公司控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，且共同控制關(guān)系應(yīng)在報(bào)告期內(nèi)保持穩(wěn)定，并在發(fā)行上市后可預(yù)期的期限內(nèi)保持穩(wěn)定和有效存在。

　　上述外資企業(yè)中外方股東和A 之間不存在共同控制的安排，即使存在也沒有證據(jù)表明這種安排可以在一個(gè)較長時(shí)期內(nèi)保持穩(wěn)定和有效存在，因此，不能認(rèn)定公司由外方股東和創(chuàng)始人A 共同控制。

　　外方股東是單一最大股東，雖然其持股比例未超過50%，但在A 不能與B 和C 形成穩(wěn)定的一致行動(dòng)關(guān)系的情況下，單一最大股東可能對公司的行為產(chǎn)生重大影響;其母公司能控制外方股東的行為，且與公司存在一定程度的產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)，具有支配公司行為以形成戰(zhàn)略協(xié)同的意愿和要求，比較接近公司法關(guān)于實(shí)際控制人的定義，在其他條件也具備的情況下，可以認(rèn)定為公司的實(shí)際控制人。

　　公司沒有實(shí)際控制人，或者由多個(gè)控制人共同控制，并不會(huì)在企業(yè)上市時(shí)構(gòu)成障礙。實(shí)際控制人問題的關(guān)鍵是認(rèn)定要準(zhǔn)確，符合實(shí)際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)建全、運(yùn)行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作和公司治理的有效性，無需刻意地制造或強(qiáng)化某個(gè)實(shí)際控制人。從上例的實(shí)際情況看，其股權(quán)結(jié)構(gòu)較為均衡，A掌握公司的經(jīng)營決策，但外方股東及其母公司能對其形成有效的制衡，表明公司的治理結(jié)構(gòu)能有效運(yùn)行，本人傾向于認(rèn)為該公司沒有實(shí)際控制人。

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