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全部轉讓的，轉讓人不再是公司股東，受讓人成為公司股東；部分轉讓的，轉讓人不再就已轉讓部分享受股東權益，受讓人就已受讓部分享受股東權益。

被告單位上海安基生物科技股份有限公司（以下簡稱安基公司），注冊地上海市張江高科技園區(qū)郭守敬路351弄2101室。被告人鄭戈系安基公司的轉讓股權沒有明確規(guī)定，依據(jù)法無明文規(guī)定不為罪原則，本案不構成刑事犯罪；股權轉讓屬于安基公司與受讓人之間的債權債務糾紛，本案應當作為民事案件處理。

法院判決：被告單位安基公司違反國家政策及相關法律規(guī)定，未經證券監(jiān)管部門的批準，委托他人以公開方式向社會公眾發(fā)行股票，被告人鄭戈系安基公司直接負責的主管人員，其行為均已構成擅自發(fā)行股票罪。理由有三：

第一，轉讓非上市股份公司股權的行為違反法律規(guī)定。從1998年至案發(fā)，國家政策及行政法規(guī)都有限制性規(guī)定，經歷嚴令禁止－－托管引導－－明確規(guī)范三個階段；

第二，到股權托管中心托管不影響本案定性。157名受讓人到托管中心登記被列為公司股東，但實質上他們不享受股東權利和履行股東義務，股權托管的表面形式不能掩蓋其行為的違法性；

第三，轉讓股權行為依法構成擅自發(fā)行股票罪。被告人鄭戈主觀上具有犯罪故意，公司在主觀上具有違法性認識。被告方擅自發(fā)行股票籌集資金達1109萬元，但公司財務賬目中卻不能反映出經營活動的內容，且事發(fā)后未主動退出任何錢款，引起投資者的不滿情緒及不斷上訪現(xiàn)象，完全符合數(shù)額巨大與后果嚴重的情節(jié)要件，造成嚴重的社會危害后果。

據(jù)此判決，被告單位安基公司犯擅自發(fā)行股票罪，判處罰金人民幣30萬元。被告人鄭戈犯擅自發(fā)行股票罪，判處有期徒刑二年。

2009年9月宣判后，被告單位與被告人均未上訴，公訴機關未抗訴，本判決已經生效。

【法官回應】

本案構成擅自發(fā)行股票罪

本案為上海首例擅自發(fā)行股票案，由上海市浦東新區(qū)人民法院審理。本案中，控辯雙方對基本事實無爭議，但對罪與非罪有重大分歧。如何界定非上市股份公司轉讓股權行為的刑、民分野，筆者作為主審法官，認為應從以下幾方面綜合分析判定。

第一、非上市股份公司轉讓股權的法律規(guī)范與發(fā)展歷程

國家法律及相關政策對非上市股份公司的股權能否轉讓、如何轉讓，一直都有限制性規(guī)定，經歷以下三個階段。

第一階段，1998年到2002年為嚴令禁止。1998年國務院《轉發(fā)證監(jiān)會關于清理整頓場外非法股票交易方案的通知》、2003年證監(jiān)會《關于處理非法代理買賣未上市公司股票有關問題的緊急通知》、2004年《關于進一步打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的緊急通知》均規(guī)定，禁止從事非上市公司的股權交易，除進行股權整體轉讓外，嚴厲禁止代理和買賣非上市公司股票。

第二階段，2003年到2006年為托管引導。全國一些城市相繼開展股權登記托管業(yè)務，2003年初上海成立股權托管中心與聯(lián)合產權交易所。2005年初發(fā)布《關于進一步規(guī)范本市發(fā)起設立股份有限公司審批、登記和備案相關事項的通知》，要求國有股權必須到上海聯(lián)合產權交易所交易、到托管中心登記，對于私有股權，采取自愿進場交易原則。

第三階段，2006年至今為明確規(guī)范。證券法規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須經國務院證券監(jiān)管管理機構或國務院授權的部門核準，并指出向不特定對象或向特定對象累計超過200人屬于公開發(fā)行證券。2006年底《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知》規(guī)定：第一，嚴禁擅自公開發(fā)行股票，向不特定對象或向特定對象累計超過200人為公開發(fā)行，應依法報經證監(jiān)會核準。第二，嚴禁變相公開發(fā)行股票。非公開發(fā)行股票及股權轉讓，不得采用廣告、廣播、電話、說明會、公開勸誘等方式向社會公眾發(fā)行。

由此可見，對于非上市公司的股權交易，國家一直予以否定評價。本案被告在2001年至2007年8月期間，連續(xù)不間斷地向社會公眾轉讓股權，均違反上述規(guī)定。

第二、被告方轉讓股權行為的違法性特征

1．受讓人屬于不特定對象。區(qū)分特定對象與不特定對象，應當結合投資者的選擇程序、承擔風險能力與人數(shù)等因素綜合分析。通常情況下，出讓方委托中介機構面向社會公眾采用推廣會等方式進行宣傳，隨后篩選出合適的投資人，審查投資人的資產價值與申報財產內容的真實性、是否具備識別并承擔風險能力等內容，明確提示投資風險，有明確的人數(shù)和資金總量的限制。對于符合上述條件的，應當認定為屬于特定對象，相反，對于不設定任何標準和人數(shù)條件，不考察投資人的具體情況，只要出資即予以接納的情況，應當認為是屬于非特定對象的范圍。本案中，安基公司委托中介公司與個人，隨機向上海及浙江寧波等地的居民進行推銷，不審查財產狀況且沒有人數(shù)限制，受讓人屬于不特定對象的范圍。

2．轉讓股權的價格具有不確定性。合法的轉讓股權應由第三方對公司財務狀況進行審計，結合審計結論、運營情況、公司擬上市后的預增利潤等綜合因素，由出讓方確定統(tǒng)一合理的出讓價格，報證券監(jiān)管部門批準備案后向全社會公布。本案中，轉讓股權價格未經過任何審計、批準備案、公開的程序，僅由被告人鄭戈與中介公司商定，按照注冊資本3400萬元確定為3400萬股，據(jù)審計報告顯示，每股轉讓價格從1．5元到4．2元不等，包括12種不同價格。這充分說明，被告方轉讓股權價格的隨意性和不確定性。

3．采用公開形式轉讓股權。判斷公開與非公開方式的標準，是區(qū)分信息溝通渠道是否暢通。非公開發(fā)行是指基于相互信任與意思自治原則，雙方能夠交流獲取真實有效的信息，無需借助第三方力量來傳遞信息達到溝通目的。而公開發(fā)行由于面向社會公眾且信息不對稱，出讓方需要借助中介力量，利用廣告、公告、廣播、電話、推介會、說明會、網(wǎng)絡等方式傳遞信息，以達到吸引投資人獲取資金的目的。本案中，被告方委托多家中介公司與個人，先采用隨機撥打電話的方式，以提供理財幫助為名邀請不特定對象到中介公司，后由業(yè)務員介紹并推銷股權，對于猶豫不決的客戶，業(yè)務員就反復打電話以動員勸誘，這種形式屬于公開發(fā)行。

4．轉讓股權的運作模式不規(guī)范。筆者認為，由于涉及社會公眾權益，轉讓股權必須接受多方面的監(jiān)管，要求運作模式必須合法規(guī)范，包括中介機構的主體資格、簽訂合同的內容、披露信息的要求、財務情況公開、區(qū)分收費賬戶與公司賬戶、按約履行權利義務等等。本案中，被告方轉讓股權沒有詳細工作計劃，沒有披露公司財務狀況，沒有委托固定有資質的中介機構，沒有與中介機構簽訂規(guī)范的服務合同，沒有設置統(tǒng)一的收費賬戶。從2002年到2007年8月，被告方頻繁地更換中介公司與個人，通過個人賬戶收取分配轉讓費用，財務賬冊中未列明費用的收取支配情況，這種運作模式完全不符合規(guī)范。

5．托管形式不影響行為的違法性。托管中心是從事非上市股份公司股權集中托管、過戶、查詢、分紅等業(yè)務的股權托管登記服務機構，其主要職能是股權托管、登記與服務。本案中，有157名受讓人在購買股權后曾到托管中心進行登記領取托管卡，從形式上看，這部分人被列入股東名冊且在工商部門備案，但實質上，他們不享受股東權利和履行股東義務。從全案情況分析，到托管中心登記的157人和未登記的106人，他們購買股權的目的完全一致，由于安基公司謊稱將在美國上市，股票能獲得巨大利潤，并承諾如果不能上市將原價回購股票，全體受讓人在相信投資能夠保本的前提下才會出資，其主觀目的都是通過投資直接換取利潤，而非成為公司股東。托管中心作為第三方組織，對于股權轉讓行為只負責登記備案而沒有審核及監(jiān)督義務，托管登記的形式，僅證實雙方確有股權轉讓行為，而不能證明股權轉讓行為本身的合法與否，因此這一情節(jié)不影響本案的定性。

在確認被告方行為違法性的前提下，根據(jù)四部委《關于整治非法證券活動有關問題的通知》規(guī)定，公司、公司股東違反規(guī)定擅自向社會公眾轉讓股票，應當追究擅自發(fā)行股票罪的責任。另據(jù)《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，擅自發(fā)行股票數(shù)額在50萬以上，不能及時清償或者清退、造成惡劣影響，予以追訴。本案符合上述犯罪構成要件的規(guī)定，故依法認定構成擅自發(fā)行股票罪。

發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。

非上市股份公司轉讓股權的法律問題

非上市股份公司轉讓股權的法律規(guī)定有：1、發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓；因司法強制執(zhí)行、繼承、遺贈、依法分割財產等導致股份變動的除外。2、公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓；因司法強制執(zhí)行、繼承、遺贈、依法分割財產等導致股份變動的除外。3、董事、監(jiān)事、高級管理人員：（1）董事、監(jiān)事、高級管理人員所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓。（2）董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25％（25％）。（3）董事、監(jiān)事、高級管理人員離職后6個月內，不得轉讓其所持有的本公司股份。4、短線交易：上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5％以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個月內賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。