商標(biāo)法關(guān)于商業(yè)外觀及其法律保護(hù)模式，顧名思義，商業(yè)外觀就是商業(yè)活動(dòng)的可見的外部特征。廣義的看，商業(yè)外觀不僅包括產(chǎn)品的外形或者形狀、產(chǎn)品的包裝、裝潢，也包括提供商業(yè)服務(wù)的店面設(shè)計(jì)、裝潢等。狹義地看，商業(yè)外觀是指產(chǎn)品本身的外形或者形狀之外的商業(yè)活動(dòng)的可見的外部特征，下面就和創(chuàng)業(yè)螢火一起來(lái)看看商標(biāo)法的相關(guān)內(nèi)容。
美國(guó)判例法上就是這樣劃分的，對(duì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)的商標(biāo)法保護(hù)要求比狹義商業(yè)外觀（trade dress）要求更高的條件。作為商業(yè)活動(dòng)的可見的外部特征，商業(yè)外觀的主要功能是美化商品或服務(wù)，吸引消費(fèi)者注意。但是有些商業(yè)外觀經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用會(huì)產(chǎn)生識(shí)別產(chǎn)品或服務(wù)的功能，此時(shí)這些商業(yè)外觀實(shí)質(zhì)上就在發(fā)揮著商標(biāo)的功能。
商業(yè)外觀的法律保護(hù)因不同的商標(biāo)權(quán)取得體制而存在著不同的保護(hù)方法。對(duì)于那些注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的國(guó)家，由于注冊(cè)是取得商標(biāo)權(quán)的唯一途徑，商業(yè)外觀即便經(jīng)使用而獲得了識(shí)別功能也不能受到商標(biāo)法的保護(hù)，從而只能受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。而在那些使用取得商標(biāo)權(quán)的國(guó)家，由于使用可以取得商標(biāo)權(quán)，因此，商業(yè)外觀經(jīng)使用獲得第二含義后就可以獲得商標(biāo)法的保護(hù)。比如美國(guó)法。
我國(guó)商標(biāo)法采取注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的體制，商業(yè)外觀在我國(guó)商標(biāo)法上并不能獲得保護(hù)，除非能夠取得第二含義并且達(dá)到馳名的程度。因此，在我國(guó)，商業(yè)外觀主要是通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)的，主要就是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，即"擅自使用知名商品特有的名稱、包裝 、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手"的，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
被上訴人Taco Cabana 公司（以下簡(jiǎn)稱"Taco Cabana"）在德克薩斯州經(jīng)營(yíng)了一系列快餐連鎖店。這些飯店提供墨西哥風(fēng)味的食物。1978年9月，Taco Cabana 的第一家飯店在圣安東尼奧開業(yè)，到1985年又在圣安東尼奧開了5家飯店。Taco Ca-bana將其墨西哥風(fēng)格的商業(yè)外觀描述為："具有裝飾有手工品 、鮮艷顏色 繪畫和壁畫的內(nèi)部就餐和露臺(tái)區(qū)域的喜慶的就餐環(huán)境。露臺(tái)包括內(nèi)部和外部區(qū)域，內(nèi)部和外部區(qū)域通過(guò)架空的車庫(kù)門進(jìn)行隔絕。大樓外部的樓梯是使用高檔邊框色料和霓虹燈條紋喜慶而生動(dòng)的色彩設(shè)計(jì)。明亮的遮棚和雨傘延續(xù)了這一主題。"
1985年12月，Two Pesos公司（以下簡(jiǎn)稱"Two Pesos"）的一家飯店在休斯頓開張。Two Pesos 采用了與前述Taco Caban 商業(yè)外觀非常相似的類型。Two Pesos飯店在休斯頓和其他市場(chǎng)迅速擴(kuò)張，但是沒有進(jìn)入圣安東尼奧。1986年，Taco Cabana 進(jìn)軍休斯頓和奧斯丁市場(chǎng)，并擴(kuò)張到Two Pesos也有營(yíng)業(yè)的包括達(dá)拉斯和厄爾巴索的德克薩斯州的其他城市。
1987年，Taco Cabana 在德克薩斯州南部地區(qū)法院起訴Two Pesos，認(rèn)為根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款，Two Pesos侵犯了他的商業(yè)外觀，并且根據(jù)德克薩斯州的法律，Two Pesos 盜竊了他的商業(yè)秘密。案件由陪審團(tuán)審理，陪審團(tuán)得到指示以回答審判法官提出的5個(gè)問(wèn)題的形式來(lái)作出裁決。陪審團(tuán)的答案是：Taco Cabana 擁有商業(yè)外觀；作為一個(gè)整體，商業(yè)外觀是非功能性的；其商業(yè)外觀是固有顯著的；商業(yè)外觀尚未在德克薩斯州市場(chǎng)獲得第二含義；被控侵權(quán)行為使部分普通顧客就飯店的商品或服務(wù)的來(lái)源或聯(lián)想產(chǎn)生了混淆的可能性。像陪審團(tuán)被告知的那樣，因?yàn)槿绻虡I(yè)外觀是固有顯著的或者已經(jīng)獲得第二含義，那么Taco Cabana 的商業(yè)外觀就是受保護(hù)的，就會(huì)作出對(duì)Taco Cabana 的損失進(jìn)行賠償?shù)呐袥Q。在計(jì)算損害賠償?shù)臅r(shí)候，法庭認(rèn)為Two Pesos是故意侵犯Taco Cabana 的商業(yè)外觀。
上訴法院裁決道指示充分說(shuō)明了可適用的法律，并且證據(jù)支持陪審團(tuán)的裁決。尤其是，上訴法院駁回了上訴人的沒有第二含義的裁決與固有顯著性裁決相矛盾的觀點(diǎn)。
在如此判決時(shí)，該法院遵循了第五巡回法院的先例。在Chevron Chemical Co.訴Voluntary Purchasing Groups，Inc.案中，法院指出，商標(biāo)法要求證明第二含義，僅僅是在被侵犯的商標(biāo)本身在識(shí)別生產(chǎn)者時(shí)不夠顯著的時(shí)候；并認(rèn)為，同樣的原則也應(yīng)適用于商業(yè)外觀的法律保護(hù)。上訴法院認(rèn)為這種方法與其他法院的判決相互沖突，特別是與第二巡回上訴法院在Vibrant Sales，Inc.v.New Body Boutique，Inc.案中的主張相沖突，《蘭哈姆法》第43條（a）款僅僅在證明了第二含義的情況下才保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)或設(shè)計(jì)。我們授予調(diào)卷令來(lái)解決上訴法院在這個(gè)問(wèn)題上的沖突，即根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款，固有顯著的商業(yè)外觀能否在沒有獲得第二含義的情況下獲得保護(hù)。我們認(rèn)為可以，故作出確認(rèn)。
《蘭哈姆法》試圖使欺騙和誤導(dǎo)性使用標(biāo)志的行為可訴，并且反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)從事商業(yè)的人。第43條（a）款"禁止比適用于注冊(cè)商標(biāo)的第 32條更廣泛的活動(dòng)"，但是，第43條（a）款保護(hù)符合條件的未注冊(cè)商標(biāo)和根據(jù)《蘭哈姆法》第2條標(biāo)志有權(quán)獲得注冊(cè)的一般原則（此原則多半能夠適用于決定某未注冊(cè)的標(biāo)志能否根據(jù)第 43條（a）款而獲得保護(hù)）具有共同的基礎(chǔ)。
《蘭哈姆法》第45條定義的商標(biāo)包括；任何人使用的"任何字母、名稱、符號(hào)、或者圖案或者任何他們的組合"，用以"識(shí)別或者區(qū)別他或者她的產(chǎn)品（包括一種獨(dú)特的產(chǎn)品）與其他人生產(chǎn)或者銷售的產(chǎn)品，并且指示產(chǎn)品的來(lái)源，即使這種來(lái)源是未知的"。為了獲得注冊(cè)，一個(gè)標(biāo)志必須能夠區(qū)分申請(qǐng)人的產(chǎn)品與其他人的產(chǎn)品。標(biāo)志常常以其顯著性的強(qiáng)弱進(jìn)行分類，以法官 Friendly 創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)分類，標(biāo)志可分為（1）通用名稱；（2）描述性標(biāo)志；（3）暗示性標(biāo)志；（4）任意標(biāo)志；（5）臆造標(biāo)志。上訴法院遵循了這種分類，并且上訴人也接受。后面三種類型的標(biāo)志，因?yàn)槠鋬?nèi)在屬性使其可以認(rèn)定某種產(chǎn)品的來(lái)源，因而被認(rèn)為是固有顯著的，并且有權(quán)獲得保護(hù)。相反，通用名稱"涉及特定產(chǎn)品的種類屬性"，因而不能作為商標(biāo)注冊(cè)。
僅僅描述產(chǎn)品的標(biāo)志是沒有固有顯著性的。當(dāng)一個(gè)標(biāo)志用于描述某種產(chǎn)品時(shí)，它并不固有地識(shí)別特定來(lái)源，因此不能受到保護(hù)。然而，描述性標(biāo)志可以獲得顯著性，使其能夠根據(jù)《蘭哈姆法》獲得保護(hù)?！短m哈姆法》第2條規(guī)定，只要"在商業(yè)中對(duì)申請(qǐng)人的產(chǎn)品而言已經(jīng)變得顯著"，那么本來(lái)根據(jù)法案不能注冊(cè)的標(biāo)志就可能獲得注冊(cè)。這種獲得顯著性通常被稱為"第二含義"。第二含義的概念已經(jīng)被適用于根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款提起的訴訟。
顯著性的一般規(guī)則是清楚的：某識(shí)別性標(biāo)志是顯著的并能獲得保護(hù)，只要它是（1）固有顯著的，或者（2）已經(jīng)通過(guò)第二含義獲得顯著性。同樣明確的是，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款，標(biāo)志能否獲得保護(hù)取決于其非功能性。當(dāng)然，無(wú)可爭(zhēng)議的是，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款要求承擔(dān)責(zé)任需要證明混淆可能性。
上訴法院認(rèn)為地區(qū)法院的指示符合前述的原理，并且證據(jù)支持陪審團(tuán)的裁決。所以，兩級(jí)法院都判決Taco Cabana的商業(yè)外觀不是描述性而是固有顯著的，并且也不是功能性的。這些裁決都不是本案中我們要處理的，而且為當(dāng)前的目的，未經(jīng)裁決我們就假定它們的每一個(gè)都是正確的。在確定對(duì)被上訴人的判決時(shí)，上訴法院遵循了它在 Chevron 案中的判決，認(rèn)為Taco Cabana 的具有固有顯著的商業(yè)外觀有權(quán)獲得保護(hù)，盡管缺乏證據(jù)證明其第二含義。這正是我們要裁決的問(wèn)題，而我們同意上訴法院的這項(xiàng)決定。并不存在有說(shuō)服力的理由將第二含義的一般要求適用于商業(yè)外觀，第二含義的一般要求與通常根據(jù)第 43條（a）款提起侵權(quán)訴訟的一般規(guī)則是不同的。
上訴人主張，陪審團(tuán)的商業(yè)外觀沒有獲得第二含義的裁決明確表明商業(yè)外觀不是固有顯著的。上訴法院在這個(gè)問(wèn)題的處理是合理的；Two Pesos 的論點(diǎn)——陪審團(tuán)的固有顯著性裁決與其在德克薩斯市場(chǎng)上沒有第二含義的裁決相矛盾—忽略了該巡回區(qū)的法律。盡管評(píng)估第二含義的必定不完美（而且常常過(guò)分地困難）的方法處理現(xiàn)行消費(fèi)者聯(lián)想的經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題，固有顯著性商標(biāo)或商業(yè)外觀的法律承認(rèn)所有人在其獨(dú)一無(wú)二且有價(jià)值的信息圖案中正當(dāng)?shù)乃袡?quán)利益，不管實(shí)質(zhì)的消費(fèi)者是否賦予第二含義額外的經(jīng)驗(yàn)保護(hù)。
盡管上訴人提出了上述論點(diǎn)，但他似乎在其上訴狀中承認(rèn)，商業(yè)外觀，甚至是飯店的商業(yè)外觀，有可能是固有顯著的，并且因此能夠根據(jù)《蘭哈姆法》第 43條（a）款獲得保護(hù)。認(rèn)識(shí)到第二含義的一般條件強(qiáng)加給臆造或任意商業(yè)外觀的開發(fā)人在其使用初期以"盜竊【或】財(cái)務(wù)損失的不公正前景"，上訴人暗示，在沒有證明第二含義的情況下，這種商業(yè)外觀應(yīng)該獲得有限保護(hù)。上訴人認(rèn)為這樣的保護(hù)只能是暫時(shí)的，隨著時(shí)間的推移，如果外觀不具有第二含義就終止保護(hù)。就上訴法院給出的理由來(lái)說(shuō)，這種方法也是脆弱的。如果商業(yè)外觀在早期運(yùn)用的時(shí)候能夠獲得保護(hù)，那么必然是因?yàn)樗炔皇枪δ苄缘?，也不是描述性的，而是固有顯著的，能夠識(shí)別某種產(chǎn)品的特定來(lái)源。這樣的商業(yè)外觀或者標(biāo)志，不會(huì)被相關(guān)的人模仿，因?yàn)樗麄冇型鹊臋C(jī)會(huì)去選擇其他固有顯著的商業(yè)外觀。隨著某些不特定時(shí)間因未獲得第二含義而終止保護(hù)不能基于該外觀未保持其臆造的、任意的活暗示的性質(zhì)，而是基于該設(shè)計(jì)的使用者未在市場(chǎng)上足夠成功。這不是一個(gè)判決外觀或者標(biāo)志無(wú)法獲得保護(hù)的法律依據(jù)。這種商業(yè)外觀的使用人應(yīng)該保持其市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)地位，并且在潛在的消費(fèi)者中尋求更廣泛的確認(rèn)。
這就將我們引入到第二巡回上訴法院的裁決路線中，如果不能證明第二含義就不保護(hù)商業(yè)外觀，如果建議的臨時(shí)保護(hù)被認(rèn)可，上訴人承認(rèn)的立場(chǎng)就不得不修改。在Vibrant Sales，Inc.v.New Body Boutique，Inc.案中，原告要求根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)，其產(chǎn)品的特征被被告仿冒。上訴法院認(rèn)為未注冊(cè)標(biāo)志不能享有注冊(cè)標(biāo)志享有的"推定的來(lái)源聯(lián)想"，因而在無(wú)法證明其第二含義時(shí)不能根據(jù)第43條（a）款獲得保護(hù)。法院的原理似乎拒絕保護(hù)所有種類的未注冊(cè)但內(nèi)在顯著的標(biāo)志，而不管主張保護(hù)的標(biāo)志是使用具有顯著性的詞語(yǔ)或符號(hào)還是具有顯著性的產(chǎn)品設(shè)計(jì)。因此，法院不接受未注冊(cè)商標(biāo)能夠識(shí)別來(lái)源而復(fù)制這種標(biāo)志可能產(chǎn)生《蘭哈姆法》第43條（a）款的任何種類的錯(cuò)誤陳述或表示的論點(diǎn)。
這種立場(chǎng)和《蘭哈姆法》的條款存在著相當(dāng)?shù)木o張。如果一個(gè)文字或符號(hào)標(biāo)志或產(chǎn)品設(shè)計(jì)的特征可根據(jù)《蘭哈姆法》第2條獲得注冊(cè)，它必定是一種"申請(qǐng)人的產(chǎn)品能夠通過(guò)此標(biāo)志與其他人的產(chǎn)品進(jìn)行區(qū)分"的標(biāo)志，且必定會(huì)被注冊(cè)，除非有其他不合格原因。既然《蘭哈姆法》第2條要求第二含義僅是描述性標(biāo)志獲得注冊(cè)的條件之一，那么顯然就有許多標(biāo)志獲得了注冊(cè)而不具有第二含義。這些同樣的標(biāo)志，即使沒有注冊(cè)，仍固有地能夠區(qū)分這些標(biāo)志使用者的產(chǎn)品。此外，這種標(biāo)志的仿冒者可能看作錯(cuò)誤地聲稱其產(chǎn)品因某種原因而被認(rèn)為來(lái)自于原告。
在Vibrant 案幾年后，第二巡回法院在 Thompson Medical Co.訴 Pfizer Inc.案中宣稱，在判定一個(gè)商標(biāo)能否根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款獲得保護(hù)的時(shí)候，應(yīng)該遵循Friendly 法官在 Abercrombie & Fitch案中對(duì)標(biāo)志的分類標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果一個(gè)未注冊(cè)的商標(biāo)被認(rèn)為僅僅是描述性的，如文字標(biāo)志在之前就被法院證實(shí)是描述性的，就要求有第二含義；然而，"暗示性標(biāo)志有權(quán)獲得保護(hù)而無(wú)需證明第二含義，因?yàn)闃?biāo)志和來(lái)源之間的聯(lián)系是推測(cè)的"。盡管如此，在沒有證據(jù)證明其第二含義的情況下，第二巡回法院仍拒絕根據(jù)《蘭哈姆法》第 43條（a）款保護(hù)商業(yè)外觀，盡管《蘭哈姆法》第 43條（a）款并未規(guī)定區(qū)分商標(biāo)與商業(yè)外觀的基礎(chǔ)。
第五巡回法院在 Chevron 案中是非常正確的。在這個(gè)案件中第五巡回法院始終遵循 Abercrombie這種分類并詢問(wèn)根據(jù)《蘭哈姆法》第43 條（a）款主張保護(hù)的商業(yè)外觀是否是固有顯著的。如果它是固有顯著的，標(biāo)志就能夠識(shí)別產(chǎn)品或服務(wù)是來(lái)自某一特定來(lái)源，就不要求有第二含義。這是適用于商標(biāo)的一般規(guī)則，而根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款對(duì)商標(biāo)和商業(yè)外觀進(jìn)行保護(hù)服務(wù)于防止欺詐及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的同樣的法定目的。不存在有說(shuō)服力的理由對(duì)兩種標(biāo)志適用不同的分析方法。"主張即使商業(yè)外觀是顯著的、識(shí)別性標(biāo)志，也須證明第二含義的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，Rubin 法官在第五巡回法院的Chevron案中已經(jīng)說(shuō)明了理由。"第11巡回上訴法院也遵循 Chevron案，而第九巡回上訴法院似乎認(rèn)為，如果一個(gè)商業(yè)外觀是固有顯著的，那么第二含義的證明就顯得多余。
如果《蘭哈姆法》第43條（a）款中存在區(qū)分對(duì)待固有顯著的文字或者符號(hào)商標(biāo)與固有顯著的商業(yè)外觀的文本基礎(chǔ)，那么事情就不一樣了。但是，《蘭哈姆法》第 43 條（a）款中沒有。這一條也沒有提及商標(biāo)或商業(yè)外觀，不管他們是通用名稱、描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、任意性標(biāo)志、臆造性標(biāo)志或者功能性標(biāo)志?！短m哈姆法》第43 條（a）款文本中也沒有出現(xiàn)第二含義的概念。第二含義出現(xiàn)在《蘭哈姆法》第2條中，它是一種僅適用于描述性標(biāo)志而非固有顯著性標(biāo)志的條件。我們并沒有發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款，固有顯著的商業(yè)外觀獲得保護(hù)要求有第二含義，而對(duì)于其他顯著的、能夠認(rèn)定生產(chǎn)者產(chǎn)品來(lái)源的字母、符號(hào)或者圖案不要求有第二含義。
《蘭哈姆法》第43條（a）款要求固有顯著的商業(yè)外觀具有第二含義也會(huì)侵蝕《蘭哈姆法》的立法目的。并不亞于商標(biāo)，商業(yè)外觀的保護(hù)服務(wù)于《蘭哈姆法》的"維護(hù)標(biāo)志所有人的商業(yè)聲譽(yù)并保護(hù)消費(fèi)者區(qū)分相互競(jìng)爭(zhēng)的生產(chǎn)者的能力。國(guó)會(huì)推論說(shuō)，國(guó)家保護(hù)商標(biāo)是值得的，因?yàn)樯虡?biāo)通過(guò)保護(hù)生產(chǎn)者的好聲譽(yù)而促進(jìn)了競(jìng)爭(zhēng)和維護(hù)質(zhì)量。由于使生產(chǎn)者更難識(shí)別其產(chǎn)品，非描述性商業(yè)外觀的第二含義條件將阻礙提高或維持生產(chǎn)者的競(jìng)爭(zhēng)地位。
根據(jù)第五巡回法院判例的建議，任何形狀或者設(shè)計(jì)的最初使用者將會(huì)阻斷來(lái)自相似設(shè)計(jì)及形狀的產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)，這是沒有說(shuō)服力的。僅僅是非功能性的、顯著的商業(yè)外觀可以根據(jù)《蘭哈姆法》第 43條（a）款獲得保護(hù)。第五巡回法院認(rèn)為。某個(gè)設(shè)計(jì)在法律上是功能性的就不能保護(hù)，如果對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者而言，只有有限的同等有效的選擇，那么通過(guò)授予商標(biāo)保護(hù)就會(huì)不適當(dāng)?shù)淖璧K自由競(jìng)爭(zhēng)。這是為了確保不會(huì)因有限的商業(yè)外觀耗盡而扼殺競(jìng)爭(zhēng)。
但是，增加第二含義的條件會(huì)有反競(jìng)爭(zhēng)的效果，給小公司起步時(shí)產(chǎn)生特別的負(fù)擔(dān)。這將給在有限領(lǐng)域?qū)で箝_發(fā)新產(chǎn)品然后擴(kuò)張其市場(chǎng)的公司提出特別的難題，諸如被上訴人。在確立第二含義之前拒絕保護(hù)內(nèi)在顯著的非功能的商業(yè)外觀將允許尚未采用其自己的固有顯著的商業(yè)外觀的競(jìng)爭(zhēng)者占用其他市場(chǎng)的原創(chuàng)者的外觀，并阻礙原創(chuàng)者再擴(kuò)張進(jìn)這些領(lǐng)域并從事競(jìng)爭(zhēng)。
正如上面提到的，上訴人承認(rèn)，在初期保護(hù)商業(yè)外觀對(duì)市場(chǎng)的新進(jìn)入者是非常關(guān)鍵的，并且在獲得第二含義之前拒絕保護(hù)也與《蘭哈姆法》的目標(biāo)相矛盾。然而，上訴人特別建議，解決方案就是在使用商業(yè)外觀的合理而短暫的初期，免除第二含義的要求。如果《蘭哈姆法》第43條（a）款并不要求企業(yè)采用商業(yè)外觀的初期有第二含義，也沒有法律根據(jù)支持這個(gè)建議，即在一段不明確的時(shí)間后會(huì)達(dá)到這樣的條件。
我們贊同上訴法院的觀點(diǎn)，在爭(zhēng)議商業(yè)外觀是內(nèi)在顯著的情況下，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款在訴訟中勝訴并不需要第二含義的證明，因此，維持上訴法院的判決。
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