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公司設(shè)立文件所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司在設(shè)立過(guò)程中，除了申請(qǐng)注冊(cè)需要提交的各種證明性法律文件外，還需要在出資人之間簽訂一系列的法律文件，包括公司設(shè)立協(xié)議、公司未來(lái)的運(yùn)作協(xié)議、
公司章程
等。如果這些法律文件設(shè)置不妥當(dāng)或存在瑕疵，公司將面臨諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。（一）公司設(shè)立協(xié)議缺失或瑕疵引起的法律風(fēng)險(xiǎn)
公司設(shè)立協(xié)議，是指發(fā)起人為規(guī)范公司設(shè)立過(guò)程中各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議。在公司的設(shè)立協(xié)議問(wèn)題上，通常存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于公司的設(shè)立問(wèn)題，發(fā)起人之間在達(dá)成一致意向以后，便盲目著手操作，很少考慮公司在設(shè)立過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題；對(duì)于發(fā)起人彼此間權(quán)利義務(wù)和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，也不會(huì)想到以書面的設(shè)立協(xié)議等方式提前明確，致使發(fā)起人在公司設(shè)立的過(guò)程中，行為決策活動(dòng)融入了很大的意志性因素，造成不必要的成本和資源浪費(fèi)，甚至引發(fā)糾紛。缺乏書面的公司設(shè)立協(xié)議，不僅體現(xiàn)為設(shè)立活動(dòng)本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，而且發(fā)起人也因此喪失了進(jìn)一步明確股東之間權(quán)利義務(wù)的機(jī)會(huì)，使?jié)撛诘姆娠L(fēng)險(xiǎn)一直持續(xù)到公司股東之間。

2、公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)
公司設(shè)立協(xié)議，具體規(guī)定公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)；在公司不能依法設(shè)立的情形下，發(fā)起人也可以依據(jù)設(shè)立協(xié)議當(dāng)中的有關(guān)條款，確定彼此之間的
違約責(zé)任
、賠償責(zé)任以及責(zé)任大小。
但是，如果公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)，一旦出現(xiàn)問(wèn)題，一方面在發(fā)起人之間的責(zé)任劃分上存有一定的難度，同時(shí)也可能引發(fā)發(fā)起人之間的糾紛。我們看下面的這個(gè)案例。
2000年9月，甲（某計(jì)算機(jī)公司）、乙（某研究所）、丙（美國(guó)某公司）三方
共同出資
成立一中外合資公司（以下簡(jiǎn)稱合資公司）。丙（美方公司）看中了甲（計(jì)算機(jī)公司）在行業(yè)中的聲望，認(rèn)為有了甲方的加入，公司產(chǎn)品將很容易在中國(guó)打開市場(chǎng)，遂代甲方繳納了其出資額；但是雙方對(duì)于利益分配、責(zé)任劃分等問(wèn)題，并未做出明確約定。2003年2月5日合資公司因經(jīng)營(yíng)不善、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被債權(quán)人訴之法院。2003年12月，債權(quán)人向法院請(qǐng)求將甲方（某計(jì)算機(jī)公司）追加為被執(zhí)行人，要求其在應(yīng)出資額范圍內(nèi)承擔(dān)清償義務(wù)。法院經(jīng)審理查明：甲雖未實(shí)際履行出資，但既為公司的股東，就要承擔(dān)股東應(yīng)盡的義務(wù)，遂支持了債權(quán)人的請(qǐng)求。
從這個(gè)案例我們可以看到，在大多數(shù)公司的設(shè)立過(guò)程中，出資人并未對(duì)出資協(xié)議予以應(yīng)有的重視。除此之外，在實(shí)踐當(dāng)中，公司設(shè)立協(xié)議約定事項(xiàng)違法的情況也偶有發(fā)生。違法條款，有些是個(gè)別無(wú)效的，有些則可能影響公司的成立。而且，這種法律風(fēng)險(xiǎn)的影響，常常是連鎖性、甚至是在很長(zhǎng)一段時(shí)間以后才會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。
因此，對(duì)于公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面、綜合的分析和評(píng)估，必要的時(shí)候，可以借助專業(yè)的法律機(jī)構(gòu)或者法務(wù)人員的幫助，通過(guò)協(xié)議條款的重新設(shè)計(jì)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、設(shè)立協(xié)議中保密條款缺失的法律風(fēng)險(xiǎn)
在公司的設(shè)立過(guò)程中，有關(guān)將來(lái)公司的很多資料、信息都沒有來(lái)得及采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，單憑設(shè)立人之間的君子協(xié)定有時(shí)并不能解決保密問(wèn)題。
對(duì)于一些具有特定專利技術(shù)、技術(shù)秘密、或者具有特殊經(jīng)營(yíng)方法或者服務(wù)理念的公司，保密問(wèn)題更顯重要。這些信息一旦被他人惡意利用，對(duì)未來(lái)公司的損害很可能就是難以估量的。
保密的問(wèn)題還可能擴(kuò)大到公司成立以后。一方面，要避免公司股東利用股東身份損害成立后的公司利益，另一方面，也要避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。
因此，大多數(shù)設(shè)立人在公司的設(shè)立過(guò)程中，都會(huì)尋求專業(yè)的法律人員的幫助，在設(shè)立協(xié)議當(dāng)中設(shè)置恰當(dāng)?shù)谋Ｃ軛l款，以降低公司可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。

4、股東之間約束機(jī)制條款缺失的法律風(fēng)險(xiǎn)
股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。但是，根據(jù)出資的多寡，股東從公司獲取的利益就可能有所差異。因此，當(dāng)股東利用了解的經(jīng)營(yíng)信息獲得的收益，能夠遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時(shí)，約束股東對(duì)經(jīng)營(yíng)信息的濫用就顯得十分必要。
實(shí)踐中最為常見的缺乏對(duì)股東約束的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)為股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，即公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；對(duì)于不參與經(jīng)營(yíng)的小股東，這種法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出。
關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止的約束，對(duì)于員工，公司可以通過(guò)勞動(dòng)合同、規(guī)章制度等對(duì)其設(shè)定行為規(guī)范；對(duì)于董事和經(jīng)理，我國(guó)公司法規(guī)定了基本義務(wù)；但是，無(wú)論是公司制度還是公司法，都很難限制股東的行為。對(duì)于股東行為的限定，只能通過(guò)股東之間的相互約束實(shí)現(xiàn)。
因此，在設(shè)立協(xié)議中明確設(shè)立股東約束機(jī)制條款，對(duì)于防范公司
股東權(quán)利
濫用所引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，是非常有效的防范措施。

（二）公司章程不完善的法律風(fēng)險(xiǎn)
公司章程是公司的“基本法”，是公司高效有序運(yùn)行的重要法律基礎(chǔ)文件。但是我國(guó)絕大多數(shù)投資者和經(jīng)營(yíng)者的章程意識(shí)卻非常淡薄，忽視了公司章程在公司運(yùn)營(yíng)當(dāng)中的作用，僅將其作為公司申請(qǐng)設(shè)立過(guò)程中的一份普通法律文件；對(duì)于很多重要事項(xiàng)也未在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步予以明確，致使公司章程的可操作性不強(qiáng)。[page]
比如，我國(guó)公司法規(guī)定“董事會(huì)由1/2以上董事同意可以通過(guò)決議”。如果公司章程當(dāng)中對(duì)此沒有進(jìn)一步明確的話，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，“1/2以上董事”是指“全體董事的1/2”還是“出席會(huì)議董事的1/2”就很容易發(fā)生分歧。
再比如，《公司法》第38條規(guī)頂股東會(huì)有權(quán)決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；

第47條第（三）項(xiàng)規(guī)定董事會(huì)有權(quán)決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案。但是，因?yàn)榉扇狈Ω骷?xì)的權(quán)限說(shuō)明，到底何種程度是經(jīng)營(yíng)方針，何種程度為經(jīng)營(yíng)計(jì)劃，在實(shí)踐當(dāng)中有時(shí)是難以說(shuō)清的。權(quán)限劃分不清，發(fā)生爭(zhēng)議和糾紛的概率也就明顯增加。
因此，公司設(shè)立人在籌備公司章程時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以充分的重視，根據(jù)公司自身的情況，將章程條款進(jìn)一步明確，必要時(shí)，可以借助專業(yè)的律師或其他法律機(jī)構(gòu)，避免因?yàn)檎鲁桃?guī)定不完善引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。