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設(shè)立公司時(shí)如何控制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生

公司設(shè)立是股東通過出資、創(chuàng)建公司的行為。公司設(shè)立從股東角度講，是投資行為;從國家工商行政管理角度講，是通過工商行政審批經(jīng)濟(jì)組織成立的行為。新修訂的《公司法》2006年1月1日起開始實(shí)施，進(jìn)一步降低了設(shè)立公司的門檻，體現(xiàn)了國家鼓勵投資的經(jīng)濟(jì)政策。

公司設(shè)立階段比較復(fù)雜，需要經(jīng)過很多行政手續(xù)，準(zhǔn)備大量的文件。公司設(shè)立階段嚴(yán)格執(zhí)行和利用國家的法律法規(guī)，保證公司合法設(shè)立;梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權(quán)力義務(wù)，保證各方權(quán)利義務(wù)的平衡;建立和完善公司治理結(jié)構(gòu)，明確公司運(yùn)作程序，保證公司運(yùn)營順暢。做到這三點(diǎn)，就基本上達(dá)到了預(yù)防、化解和控制公司設(shè)立階段風(fēng)險(xiǎn)的目的。

下面，對公司設(shè)立階段的風(fēng)險(xiǎn)控制予以分別闡釋。

一、有限責(zé)任公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)

1、有限責(zé)任公司股東人數(shù)

根據(jù)2005年新修訂的《公司法》第24條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為50人以下。因此，設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，超過50人的，公司設(shè)立行為會被法院判定無效，簽署的全部審理文件也隨之無效;設(shè)立公司的所有股東對公司設(shè)立無效所產(chǎn)生的債務(wù)或損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，首先要保證設(shè)立公司的股東人數(shù)不超過50人。

有些改制企業(yè)采取職工聯(lián)合設(shè)立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東;但由于我國公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時(shí)就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤分紅。其實(shí)，這樣做對隱名股東而言風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)橐坏┌l(fā)生糾紛，隱名股東很難證明自己的股東身份，即使有隱名股東協(xié)議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會、行使表決權(quán)、參與利潤分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設(shè)立公司了。

2、股東身份要求

根據(jù)我國法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。國家公職人員和農(nóng)村承包戶、
個(gè)體工商戶
、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不能成為公司股東。

未成年人能不能作為設(shè)立公司的股東?法律沒有明確禁止未成年人設(shè)立公司，但是從我國《民法通則》的規(guī)定看，未能年人一般不能作為設(shè)立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動收入作為主要生活來源，則未成年人視為具有完全民事行為能力人，可以設(shè)立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設(shè)立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。

其次，股東必須具有實(shí)際投資能力。

所以，在簽訂《設(shè)立公司協(xié)議》是嚴(yán)格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要方面。

3、股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議

股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的主要內(nèi)容為：1、各個(gè)股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息;2、欲設(shè)立的公司的名稱、性質(zhì)、注冊資金、地址;3、公司經(jīng)營范圍、經(jīng)營任務(wù)和經(jīng)營方式;4、出資方式和出資期限;5、
股東權(quán)利
義務(wù);6、轉(zhuǎn)讓出資或變更注冊資本的程序;7、組織管理機(jī)構(gòu);8、公司財(cái)務(wù)管理制度;9、
利潤分配
和虧損負(fù)擔(dān);10、違約責(zé)任和爭議解決方式。

一個(gè)完善的股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議應(yīng)包含上述內(nèi)容。內(nèi)容不完善容易導(dǎo)致股東出現(xiàn)糾紛，因?yàn)楫?dāng)初沒有約定，后來形勢或利益格局的變化就容易使股東對原來的不完善的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議開始有利于自己的補(bǔ)充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產(chǎn)生原因都源于此。另外，除非對原有始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議進(jìn)行了修改，否則原始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議會作為最具有權(quán)威的證據(jù)。并且，股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個(gè)母版，決定著章程的內(nèi)容。

出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相互享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)我國《公司法》第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn);對非貨幣出資方式，應(yīng)當(dāng)評估，核實(shí)資產(chǎn)。我國《公司法》沒有對股東出資期限進(jìn)行規(guī)定，所以必須在股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議中進(jìn)行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無法設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)很大。

出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是公司組織機(jī)構(gòu)和公司機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序。法院受理的股東權(quán)糾紛案件中，由于出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議對公司組織機(jī)構(gòu)和組織機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個(gè)問題也引起法律實(shí)務(wù)界的關(guān)注，但是股東在開始設(shè)立公司時(shí)并不太關(guān)心這個(gè)問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導(dǎo)理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。

利潤配或虧損承擔(dān)不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協(xié)議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議、公司章程規(guī)定的比例分配利潤和承擔(dān)虧損。所以，在利潤分配和虧損承擔(dān)上，股東有了更多的選擇權(quán)，這樣大股東利用優(yōu)勢定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認(rèn)的，股東注資合同或者設(shè)立公司協(xié)議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。

4、出資證明書、股東名冊與股東身份

股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤的權(quán)利，是投資者最重要的復(fù)合權(quán)利。確定股東身份的證據(jù)，有股東簽署的股東出資合同書或設(shè)立公司協(xié)議，還有出資證明書、股東名冊。