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公司設(shè)立是否存有瑕疵主要需根據(jù)其情形判斷。

1、股東瑕疵

這主要表現(xiàn)為股東人數(shù)瑕疵以及股東資格瑕疵。就股東人數(shù)瑕疵而言，既有低于股東最低人數(shù)的瑕疵，亦有高于股東最高人數(shù)的瑕疵。

我國公司法原則上亦要求有限責(zé)任公司的最低股東人數(shù)為2人，股份有限公司的最低發(fā)起人數(shù)應(yīng)為5人。與最低股東人數(shù)法定要求相對應(yīng)，有些國家就特定形態(tài)公司的最高股東人數(shù)亦作了相應(yīng)的規(guī)定。

很顯然，當(dāng)法律就股東的最低或最高人數(shù)有著相應(yīng)的要求時，若一注冊公司的實(shí)際股東人數(shù)低于或高于這些要求，那么該公司便存在著股東人數(shù)瑕疵。

就股東資格瑕疵而言，又可細(xì)分為股東行為能力瑕疵，股東形態(tài)瑕疵以及股東國籍瑕疵等。所謂股東行為能力瑕疵，是指股東缺乏行為能力的情形，此類情形若要構(gòu)成公司的瑕疵，常常應(yīng)是指全體股東或者是全體發(fā)起人皆無行為能力。

所謂股東形態(tài)瑕疵，是指不得為股東的自然人或者各類公司卻成為股東之情形。

所謂股東國籍瑕疵，是指不具備某類國籍的自然人與法人卻成為公司股東之情形。應(yīng)當(dāng)說，世界經(jīng)濟(jì)一體化趨勢已普遍使得各國公司法律對股東的國籍不再作出限定，但如中國三資企業(yè)法的特別規(guī)定，使得那些冒充外方股東所組建的三資企業(yè)亦成為有瑕疵的公司之列。

2、資本瑕疵

這一方面的瑕疵表現(xiàn)受資本模式的影響較大。在實(shí)收資本模式或者折衷資本模式下，由于普遍要求公司設(shè)立時的最低資本額以及全部或部分比例的實(shí)繳資本到位，有時還要求相應(yīng)的部門以及人員對出資的真實(shí)進(jìn)行驗(yàn)資，從而使得此類資本模式下因資本瑕疵所引發(fā)的瑕疵公司情形較為普遍。而授權(quán)資本模式下，由于公司設(shè)立很少有最低資本額的法定要求，更不存在應(yīng)繳資本比例以及驗(yàn)資等法定要求，故公司設(shè)立盡管也需要注明資本或股份，但至少公司不會因?yàn)楣蓶|所繳資本的多寡而難以成立，因而授權(quán)資本模式下因資本瑕疵所引發(fā)的瑕疵公司情形并不常見。

資本方面的瑕疵，我們又可將其細(xì)分為出資虛假瑕疵、出資不足瑕疵、出資價值瑕疵、出資權(quán)利瑕疵、出資形式瑕疵等多種情形。

所謂出資虛假瑕疵，是指股東于公司設(shè)立之時根本沒有出資卻聲明已經(jīng)出資，致使公司實(shí)際無任何實(shí)收資本而設(shè)立并有違該國法律規(guī)定的情形，此系最為嚴(yán)重的資本瑕疵情形，多數(shù)國家將此視為犯罪予以嚴(yán)懲。

所謂出資不足瑕疵，既可理解為股東雖已出資但卻未足額繳納，致使公司實(shí)收資本未達(dá)到公司注冊資本額的情形，也可以理解為公司實(shí)收資本未達(dá)到法定最低注冊資本額的情形。

所謂出資價值瑕疵，則是指實(shí)物、權(quán)利等出資的評估價值，高于評估對象實(shí)際價值之情形。

而出資權(quán)利瑕疵，則是指用于出資的有形或無形財產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)等存在著權(quán)利上的瑕疵，如已出賣他人、已抵押他人等等。

所謂出資形式瑕疵，則是指以不符合法定要求的出資形式進(jìn)行出資的情形。如法國《商事公司法》第38條第2款規(guī)定：有限責(zé)任公司之股份原則上不得以技藝出資方式認(rèn)購；再如我國公司法的有關(guān)規(guī)定，原則上只將貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)作為股東出資的合法形式，以除此之外的其它形式進(jìn)行出資，便構(gòu)成出資形式瑕疵。

3、章程瑕疵

這是指公司章程缺乏必載事項(xiàng)或所載事項(xiàng)與法律存有沖突之情形。具體又可分為公司目的瑕疵、公司名稱瑕疵以及其它必載事項(xiàng)瑕疵。

所謂公司目的瑕疵，又可稱為公司經(jīng)營范圍瑕疵、公司宗旨瑕疵等，當(dāng)公司章程缺乏此類必載事項(xiàng)的規(guī)定，或者公司章程所載此類事項(xiàng)與法律存有沖突，如公司意在從事賭博、賣淫或其它又不為當(dāng)?shù)胤伤试S的行業(yè)時，即會出現(xiàn)公司目的瑕疵?？傮w而言，英美法系有關(guān)公司目的之限制要寬于大陸法系，尤其如美國公司法律，普遍賦予各類公司擁有一切合法商業(yè)的從事權(quán)，因而公司目的瑕疵情形較為少見。

所謂公司名稱瑕疵，即公司實(shí)用名稱未在章程中加以規(guī)定或所規(guī)定的名稱與法律存有沖突。如應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限”或“Ltd”等字樣而未加標(biāo)明；再如由于注冊審查不嚴(yán)，致使公司名稱與早已存續(xù)的另公司名稱相同，從而侵害另公司名稱權(quán)利之情形。除公司目的與公司名稱之外，各國公司法律對公司章程必載事項(xiàng)皆有寬嚴(yán)不等的法律規(guī)定，除公司目的與公司名稱之外的其它必載事項(xiàng)，皆有出現(xiàn)瑕疵情形的可能。

公司設(shè)立瑕疵的處理

公司設(shè)立時存有瑕疵后不能聽之任之，必須予以處理，可到底應(yīng)宣布無效還是承認(rèn)公司的主體地位呢?

實(shí)際上，這既是一個價值取向問題，也是一個公共政策問題，它取決于對兩種利益的比較，即是對公司組織的維持還是對公司少數(shù)人利益的保護(hù)。

公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心，對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商事事業(yè)的繁榮具有重大影響，對于社會經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)具有重大意義。當(dāng)某一個公司尤其是股份公司經(jīng)過一系列的復(fù)雜程序和過程并最終成立時，往往表明該公司已經(jīng)不再是一個簡單的法律實(shí)體，它實(shí)際上已經(jīng)同社會的公共利益有很大的關(guān)系：一些人已經(jīng)取得了公司的股份，期待著公司能給自己最大量的投資回報；一些人開始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的管理而為公司股東取得他們所希望的回報并使自己取得收益；而一些人也因?yàn)樗O(shè)立的公司而找到了一份職業(yè)，并希望通過自己為公司提供勞動而取得生活保障；一些人正在積極同所設(shè)立的公司簽訂契約，并希望通過此種契約的履行而增加自己的財富。

這時少數(shù)人認(rèn)為公司設(shè)立瑕疵而要求法院宣告公司設(shè)立無效。法官就跟大家一樣進(jìn)入一個兩難境地：

第一，考量大多數(shù)人意見，認(rèn)為公司設(shè)立存在瑕疵，所設(shè)立的公司也應(yīng)持續(xù)存在，否則就給社會、家庭和個人造成彌天災(zāi)難，出發(fā)點(diǎn)是犧牲少數(shù)人利益而維護(hù)大多數(shù)人利益。

第二，嚴(yán)格依照法律的公平與正義去處理，理論依據(jù)在于，某些人在公司設(shè)立過程中受到損害，如果法律不對這些人的利益加以保護(hù)，就違反了公平正義原則。

實(shí)際上，無論是維護(hù)少數(shù)人利益，還是維持企業(yè)存續(xù)，兩者并不是一道不可逾越的鴻溝。一個是維護(hù)交易動的安全，一個是維護(hù)存續(xù)靜的安全。都是為了維護(hù)各方當(dāng)事人的利益，在各方當(dāng)事人之間進(jìn)行利益的分配。這兩種處理辦法都是合理的。關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)對兩種方案進(jìn)行一下平衡。

根據(jù)我國實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)設(shè)立如下制度：

第一，明確規(guī)定公司設(shè)立瑕疵的內(nèi)容；

第二，規(guī)定對公司設(shè)立瑕疵的處理方法。

比如公司設(shè)立無效，只能在公司成立兩年內(nèi)由什么樣的人提出，并進(jìn)行清算，其效力無溯及力，不影響判決確定前公司股東、債權(quán)人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序。這也是商行為無效及可撤消制度和一般民事行為無效及可撤消制度的區(qū)別。

如果公司設(shè)立瑕疵無法處理的話就只能以設(shè)立無效而告終，此時設(shè)立期間所產(chǎn)生債務(wù)及履行便成為發(fā)起人不得不面對的問題。其不僅要對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任，還要對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任，所以作為發(fā)起人要時刻關(guān)注公司設(shè)立的動態(tài)，謹(jǐn)防設(shè)立不能的情形出現(xiàn)。