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導(dǎo)讀：公司作為經(jīng)濟(jì)的重要組成，存在于各個(gè)角落。公司的瑕疵設(shè)立怎么理解呢?是指公司雖已成立并依法獲取了設(shè)立證書，但公司設(shè)立行為為不完全具備公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。小編為您介紹公司瑕疵設(shè)立的主要內(nèi)容。

【正文】

《公司法》自頒布以來，雖然對我國當(dāng)時(shí)的現(xiàn)代企業(yè)制度的建設(shè)起到了不可磨滅的作用，但其內(nèi)容簡陋的缺陷也一直為業(yè)內(nèi)人士所詬病。為了規(guī)范審理公司糾紛案件，最高人民法院很早就開始著手制定相關(guān)司法解釋，其間數(shù)易其稿。終于，2003年11月最高人民法院在其官方網(wǎng)站上公布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》征求意見稿(下稱《征求意見稿》)，以公開征求各方意見。

由于與正在處理的案件有關(guān)，在仔細(xì)閱讀了該《征求意見稿》后，我對其中的第十三條規(guī)定產(chǎn)生了評說一番的興趣?！墩髑笠庖姼濉返谑龡l規(guī)定“①公司設(shè)立行為存在公司法第二百零六條規(guī)定的情形，已實(shí)際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)公司設(shè)立無效，并返還出資。②人民法院受理公司設(shè)立無效糾紛案件后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令公司停止經(jīng)營，并責(zé)令有過錯(cuò)的股東在6個(gè)月期限內(nèi)補(bǔ)足出資。逾期未能糾正瑕疵或者補(bǔ)足出資的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司設(shè)立無效，并判令公司進(jìn)行清算。③人民法院認(rèn)定公司設(shè)立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動(dòng)的效力?！?br />

這是對我國公司瑕疵設(shè)立制度中有關(guān)空白的填補(bǔ)，本文擬從幾個(gè)方面對該條規(guī)定進(jìn)行分析評論。

一、公司瑕疵設(shè)立與瑕疵公司人格

公司瑕疵設(shè)立(Defective incorporation)，是指發(fā)起人或其他參與公司設(shè)立活動(dòng)的人在設(shè)立公司的過程中，未能遵守法定的實(shí)體條件或程序條件，使公司設(shè)立行為存有瑕疵的公司組建活動(dòng)(1)。

具體的瑕疵種類很多，一般可以分為兩類，主觀性瑕疵和客觀性瑕疵。主觀性瑕疵是指在公司設(shè)立過程中存在于公司設(shè)立人本身或其意思表示之中的瑕疵，例如出資人的行為能力或意思表示有瑕疵?？陀^性瑕疵是指在公司設(shè)立過程中，非存在于自身或其意思表示之中的瑕疵，例如發(fā)起人或股東人數(shù)未達(dá)法律規(guī)定的最低人數(shù)、
公司章程
違反法律規(guī)定的、經(jīng)營目的范圍不合法等等。

對于瑕疵設(shè)立的公司的法人格如何看待，國外立法分為兩種不同的處理模式。一種是英美法系國家的“結(jié)論性證書原則”，一種是大陸法系國家的“人格否認(rèn)原則”。 “結(jié)論性證書原則”就是公司一旦獲得了注冊登記機(jī)關(guān)頒發(fā)的設(shè)立證書，則無論其在設(shè)立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為該公司已依法成立、具有法人格。英國、加拿大、澳大利亞和我國香港均采用此模式。美國曾經(jīng)原則上不承認(rèn)瑕疵設(shè)立公司的人格，但目前也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t上承認(rèn)其人格(2)。至于大陸法系國家，原則上都不承認(rèn)瑕疵公司的法人格。

我國《公司法》對于瑕疵公司是否具有法人格并未明確，但根據(jù)《公司法》第二十七條和第九十五條的規(guī)定“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期”，可以推斷出來我國采用的是“結(jié)論性證書原則”，即不管瑕疵公司的實(shí)際問題，在營業(yè)執(zhí)照未被收回或公司未被宣告無效、撤銷前，承認(rèn)公司的法人格。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，各級法院也是如此處理的。這樣作，也是為了便于保障交易安全，保護(hù)第三人的利益。

《征求意見稿》中第十三條第三款規(guī)定“人民法院認(rèn)定公司設(shè)立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動(dòng)的效力”。也就是說，在被宣告無效之前，公司的人格是被承認(rèn)的。本《征求意見稿》再次確認(rèn)了我國關(guān)于瑕疵公司人格的一貫立場。

二、公司瑕疵設(shè)立后的救濟(jì)途徑

公司瑕疵設(shè)立后的救濟(jì)一般可以分為私法救濟(jì)與公法救濟(jì)。所謂私法救濟(jì)就是由利害關(guān)系人提起設(shè)立無效或撤銷的民事訴訟，由法院作出判決;所謂公法救濟(jì)就是由國家
行政機(jī)關(guān)
依職權(quán)撤銷瑕疵公司。

私法救濟(jì)的理論基礎(chǔ)在于立法者認(rèn)為公司設(shè)立瑕疵僅影響或主要影響當(dāng)事人的私法上的權(quán)利，當(dāng)事人得自行通過法律途徑主張自身權(quán)利。只是由于其主張是變更法律關(guān)系(主張公司設(shè)立無效或撤銷)，此項(xiàng)變更涉及利益眾多，為慎重起見，才規(guī)定需由利害關(guān)系人提起形成之訴、通過法院判決改變法律關(guān)系。但此訴訟本質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人行使私法救濟(jì)權(quán)的表現(xiàn)。大多數(shù)國家，如德國、法國、日本、韓國等，均采用此救濟(jì)方式。

公法救濟(jì)的理論基礎(chǔ)在于立法者認(rèn)為公司設(shè)立瑕疵僅影響或主要影響社會(huì)公共利益，因此理應(yīng)由國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)性監(jiān)管，依職權(quán)撤銷瑕疵公司。我國臺(tái)灣地區(qū)的“公司法”即規(guī)定公司瑕疵設(shè)立撤銷權(quán)屬于“中央主管機(jī)關(guān)(經(jīng)濟(jì)部)”，其他一切機(jī)關(guān)均無撤銷公司設(shè)立的權(quán)力。

我國《公司法》第二百零六條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，……;情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記?！?本條并未明確說明撤銷權(quán)的行使機(jī)關(guān)，似乎法院與工商管理部門均有可能。但從《公司登記條例》第五十九條的規(guī)定來看，執(zhí)行撤銷瑕疵公司權(quán)力的機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)關(guān)也就是工商管理部門。該條規(guī)定的內(nèi)容是，“辦理公司登記時(shí)提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！庇纱丝磥恚覈P(guān)于救濟(jì)途徑的立法模式與我國臺(tái)灣地區(qū)相近，均排除了法院判決，而采用了由登記部門處理的方式。

我國此種瑕疵設(shè)立撤銷的行政職權(quán)主義處理模式有很大弊端。首先，公司的設(shè)立是由工商行政管理部門完成的;按照工商行政管理部門自己的說法，他們在頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照之前，是要對公司設(shè)立作實(shí)質(zhì)審查的;而現(xiàn)在再由原登記部門去審查糾正自身之前的錯(cuò)誤登記，顯然是有“既作運(yùn)動(dòng)員又作裁判員”之嫌。其次，降低了糾正登記錯(cuò)誤的效率。因?yàn)閷⒃O(shè)立撤銷規(guī)定為公司登記機(jī)關(guān)的職權(quán)，不利于法院行使審判權(quán)。依現(xiàn)行慣例，法院在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立存在嚴(yán)重瑕疵，他無權(quán)依司法程序徹底消滅瑕疵公司的法人格(只能在個(gè)案中否定其法人格)，而只能以司法建議書的形式要求公司登記撤銷公司登記。但在實(shí)踐中，此種司法建議并無多大的功效。再次，與利害關(guān)系人通過訴訟主動(dòng)啟動(dòng)撤銷瑕疵公司相比，登記機(jī)關(guān)自行撤銷瑕疵登記缺乏其內(nèi)在的利益驅(qū)動(dòng)。這樣也不便于及時(shí)發(fā)現(xiàn)更正錯(cuò)誤的登記。

但此次《征求意見稿》對此方面有了突破。根據(jù)第十三條的規(guī)定，公司設(shè)立行為存在公司法第二百零六條規(guī)定的情形，已實(shí)際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)公司設(shè)立無效，并返還出資。這也就是說，我國的瑕疵設(shè)立救濟(jì)途徑除了由登記機(jī)關(guān)撤銷外，又多了一種方式，即由法院確認(rèn)公司設(shè)立無效。這樣，我國對于瑕疵設(shè)立公司的救濟(jì)就有了兩種途徑：撤銷和確認(rèn)設(shè)立無效，分別由工商行政管理部門和人民法院行使職權(quán)處理。這樣，當(dāng)事人的權(quán)益比以往有了更大程度的保護(hù)。

三、權(quán)利的主張人

對于公司瑕疵設(shè)立后，得主張無效或撤銷的權(quán)利人可以是哪些呢?許多國家對于此權(quán)利人之范圍均予以嚴(yán)格限制，一般僅限于股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人等。例如，德國
有限公司
和股份公司宣告公司無效的訴訟只能由股東、董事、監(jiān)事提起;日本設(shè)立無效之訴由股東、董事、監(jiān)察人提起(3);韓國設(shè)立無效之訴只能由社員提起，設(shè)立撤銷之訴只能由債權(quán)人或其他根據(jù)民法第140條享有撤銷權(quán)的人提起(4)。

《征求意見稿》中第十三條將權(quán)利人僅限定為“已出資的股東”，而不包括董事、監(jiān)事、債權(quán)人以及未出資的股東。這樣規(guī)定，使得許多因公司瑕疵設(shè)立而權(quán)益受到侵害的利害關(guān)系人無法通過訴訟來保護(hù)自己。第十三條第二款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)責(zé)令公司停止經(jīng)營，并責(zé)令有過錯(cuò)的股東在6 個(gè)月期限內(nèi)補(bǔ)足出資”。也就是說，確認(rèn)瑕疵設(shè)立的訴訟僅針對股東出資瑕疵(出資不到位、出資不足額、抽逃出資等)。而從該條第一款后半段來看“已實(shí)際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)公司設(shè)立無效，并返還出資”，能夠行使訴權(quán)的權(quán)利人只有股東、而且只是“已出資的股東”。

事實(shí)上，根據(jù)該條制定的法律基礎(chǔ)——《公司法》第二百零六條來看，應(yīng)該是有其他人也可以行使確認(rèn)瑕疵公司設(shè)立無效的訴權(quán)的?！豆痉ā返诙倭懔鶙l規(guī)定的情形有“辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記”。公司設(shè)立時(shí)向工商登記機(jī)關(guān)登記的相關(guān)文件的主要受眾其實(shí)并不是公司的股東，而是公司之外的第三人(主要是債權(quán)人)。因此，當(dāng)公司設(shè)立違反《公司法》第二百零六條，提供虛假證明文件或采取其他欺詐手段時(shí)，首先受到損害的是信賴這些證明文件的第三人，而不是股東(況且時(shí)常發(fā)生已出資股東與未出資股東通謀騙取登記的情況)。因此，筆者建議在正式的司法解釋中，應(yīng)當(dāng)增加公司的債權(quán)人為確認(rèn)無效設(shè)立訴訟的權(quán)利人。

四、公司瑕疵設(shè)立訴訟的阻卻

為避免交易秩序的不穩(wěn)定、保護(hù)交易另一方的權(quán)益，許多國家在設(shè)置公司瑕疵設(shè)立訴訟的同時(shí)，規(guī)定了在訴訟前或訴訟中的特定期間內(nèi)可以對設(shè)立瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救，從而阻卻瑕疵設(shè)立訴訟的進(jìn)行(5)。

上述補(bǔ)救一般分為訴前補(bǔ)救和訴中補(bǔ)救。例如，德國規(guī)定有限公司有關(guān)公司經(jīng)營對象方面的瑕疵可由股東的一致決議而補(bǔ)正，只有在訴權(quán)人催告公司消除瑕疵而公司在3個(gè)月內(nèi)未滿足要求時(shí)方可提起訴訟。這就是訴前補(bǔ)救。關(guān)于訴中補(bǔ)救，例如法國規(guī)定對于請求確認(rèn)公司設(shè)立無效的訴訟，法院可以確定一個(gè)期限以對無效的原因進(jìn)行糾正，當(dāng)無效的原因在法庭實(shí)質(zhì)審理時(shí)已經(jīng)不存在，則無效之訴終止。

《征求意見稿》顯然也吸納了外國成功的立法經(jīng)驗(yàn)，采用了瑕疵設(shè)立訴訟的阻卻制度。第十三條規(guī)定“人民法院受理公司設(shè)立無效糾紛案件后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令公司停止經(jīng)營，并責(zé)令有過錯(cuò)的股東在6個(gè)月期限內(nèi)補(bǔ)足出資?！?這顯然屬于“訴中補(bǔ)救”的方法?？紤]到目前我國法官的整體素質(zhì)，避免法官濫用權(quán)利造成各地審判尺度不一，《征求意見稿》未象法國一樣將補(bǔ)救期限的確定權(quán)利交給法官，而是限制了法官的自由裁量權(quán)，將補(bǔ)救期限統(tǒng)一規(guī)定為六個(gè)月。

有一個(gè)問題，如果在六個(gè)月內(nèi)瑕疵公司已經(jīng)完成了對瑕疵的補(bǔ)救，則已經(jīng)提起的訴訟如何處理呢?是駁回起訴，還是照舊判決?這實(shí)際上不單單是公司訴訟當(dāng)中的問題，在民事訴訟當(dāng)中，此類問題是經(jīng)常出現(xiàn)。例如，甲欠乙貨款遲遲不還，乙無奈訴至法院，審理期間甲卻將貨款給付給乙。此時(shí)，如果照舊判甲履行義務(wù)，則相關(guān)事實(shí)已經(jīng)不存在;如駁回乙方起訴，似乎有些不妥，畢竟乙的起訴不是濫用訴權(quán)，在其起訴時(shí)是有依據(jù)的，相關(guān)的案件受理費(fèi)、保全費(fèi)由原告承擔(dān)也不盡合理。筆者建議，對此情況可以在判決書中照舊判決甲對乙履行義務(wù)，同時(shí)對甲在訴訟中已經(jīng)履行義務(wù)的事實(shí)加以確認(rèn);鑒于甲對于訴訟的發(fā)生存在過錯(cuò)，相應(yīng)的
訴訟費(fèi)用
應(yīng)由甲承擔(dān)。

結(jié)語

《征求意見稿》中有著不少閃光點(diǎn)，但仍存在不少不足。例如，除了本文上面所述之外，關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度中仍缺少對于訴訟權(quán)利行使期間的規(guī)定，這樣也不利于對于第三人和交易秩序的保護(hù)。我們希望最高人民法院能夠在聽取多方意見后出臺(tái)一部精彩的司法解釋。

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