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(一)我國(guó)《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度的規(guī)定

在我國(guó)，《公司法》對(duì)公司設(shè)立條件和設(shè)立程序作了明確、肯定和清楚的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，公司發(fā)起人要設(shè)立公司，必須具備這些條件：股東符合法定人數(shù);股東出資必須達(dá)到法定資本最低限額;股東必須制定公司章程，規(guī)定
公司名稱
、公司經(jīng)營(yíng)范圍、
公司注冊(cè)
資本等內(nèi)容;建立公司組織結(jié)構(gòu)。公司發(fā)起人在具備這些設(shè)立條件的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)遵行公司法所規(guī)定的設(shè)立程序，包括公司股份的發(fā)行與認(rèn)購(gòu)、公司資本的檢驗(yàn)與證明、公司設(shè)立的注冊(cè)申請(qǐng)、公司設(shè)立申請(qǐng)的審批。一旦公司設(shè)立申請(qǐng)被通過，公司被有關(guān)登記機(jī)關(guān)予以登記并被授予公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司即獲得法人格，可以對(duì)外從事商事活動(dòng)。如果公司在不具備或不完全具備公司法所規(guī)定條件的情況下被公司登記機(jī)關(guān)注冊(cè)登記，或者如果公司雖然具備公司法所規(guī)定的條件但是沒有完全履行公司法所規(guī)定的程序，公司仍然被有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)注冊(cè)登記，公司即存在設(shè)立瑕疵，此時(shí)，
公司設(shè)立瑕疵
是否導(dǎo)致公司設(shè)立無效?在我國(guó)，《公司法》對(duì)此問題雖然沒有作出明確的回答，但是，我國(guó)《公司法》實(shí)際上在兩個(gè)條款中暗含地承認(rèn)了瑕疵設(shè)立公司的有效性，這就是《公司法》第28條和《公司法》第206條?！豆痉ā返?8條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定的價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。由于我國(guó)《公司法》規(guī)定了公司最低注冊(cè)資本制度，并將該種最低注冊(cè)資本作為公司設(shè)立的有效要件，因此，公司在設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)具備最低注冊(cè)資本。但是，根據(jù)《公司法》第28條，公司并不因?yàn)樵O(shè)立時(shí)不具備最低注冊(cè)資本而無效，只要有限責(zé)任公司獲得了法人格，則即便公司在設(shè)立時(shí)不具備所要求的最低注冊(cè)資本，公司仍然有效設(shè)立，公司債權(quán)人、股東或其他人員不得以公司在設(shè)立時(shí)不具備最低注冊(cè)資本為由而主張公司設(shè)立無效，雖然他們可以提起訴訟，要求公司股東根據(jù)《公司法》第28條來承擔(dān)資本的補(bǔ)充責(zé)任。《公司法》第206條規(guī)定："違反本法規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正……情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"此條規(guī)定表明，在我國(guó)，即便公司設(shè)立違反公司法所規(guī)定的條件和程序，只要公司獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司法人格即應(yīng)得到維持，公司不應(yīng)當(dāng)被宣告無效，這實(shí)際上就是英美法所規(guī)定的公司設(shè)立證書的確定性效力。但是，對(duì)此有一個(gè)限制即如果公司設(shè)立嚴(yán)重違反《公司法》所規(guī)定的條件或程序，則公司可以被有關(guān)機(jī)關(guān)撤銷。然而，我國(guó)《公司法》第28條僅僅對(duì)有限責(zé)任公司不完全具備最低注冊(cè)資本要件時(shí)的效力問題作出了規(guī)定，《公司法》第206條僅僅對(duì)公司設(shè)立瑕疵的行政救濟(jì)程序作出了規(guī)定，它們均是個(gè)別性的規(guī)定而非原則性的規(guī)定。

(二)我國(guó)《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立效力的一般原則

延伸閱讀：公司設(shè)立瑕疵的幾種情況

瑕疵設(shè)立公司的效力是有效還是無效，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律問題，而是一個(gè)公共政策問題，取決于兩種利益的考量即公司組織的維持和公司少數(shù)人利益的保護(hù)。認(rèn)為公司設(shè)立所存在的瑕疵并不影響所設(shè)立的公司的有效性，其理論根據(jù)在于，公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商事事業(yè)的繁榮具有重大影響，對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)有重大意義。當(dāng)某一個(gè)公司尤其是公共持股公司經(jīng)過一系列的復(fù)雜程序和過程而最終成立時(shí)，該種公司已經(jīng)不再是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律上的實(shí)體，它實(shí)際上已經(jīng)同社會(huì)的公共利益有很大的關(guān)系：某些人已經(jīng)取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報(bào)，某些人開始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的管理而為公司股東取得他們所希望的回報(bào)并使自己取得大量的收益，而某些人也因?yàn)樗O(shè)立的公司而找到了一份職業(yè)，并希望通過自己為公司提供服務(wù)而獲得生活的保障，某些人正在積極同所設(shè)立的公司簽訂契約，并希望通過此種契約的履行而增加自己的財(cái)富。如果公司僅僅因?yàn)槠浒l(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時(shí)存在某些問題而允許少數(shù)人對(duì)該公司提起無效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數(shù)人的利益，不允許他們借口公司設(shè)立存在瑕疵而要求法庭宣告公司設(shè)立無效，而認(rèn)為公司設(shè)立即便存在瑕疵，所設(shè)立的公司也應(yīng)當(dāng)持續(xù)存在，其出發(fā)點(diǎn)是為了犧牲少數(shù)人的利益而維護(hù)大多數(shù)人的利益，否則，宣告公司設(shè)立無效就會(huì)給社會(huì)、家庭和個(gè)人造成毀滅性的災(zāi)難。認(rèn)為公司設(shè)立方面所存在的瑕疵能夠產(chǎn)生使所設(shè)立的公司無效的后果，其理論根據(jù)在于，某些人在公司設(shè)立過程中受到損害，如果法律不對(duì)這些人的利益加以保護(hù)，則違反了法律所實(shí)行的利益保護(hù)原則;同時(shí)，從公共政策的角度來講，如果法律容忍公司設(shè)立人的非法行為，對(duì)他們?cè)谠O(shè)立公司過程中所存在的非法行為不予以嚴(yán)厲的打擊，則法律勢(shì)必成為慫恿他人違法的工具，公司法關(guān)于公司設(shè)立的強(qiáng)制性規(guī)定也就形同虛設(shè)。必須承認(rèn)，兩種公共利益的考量都有一定的合理性，法律無法兼顧兩者而采取某種平衡的方法。在此種情況下，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)像兩大法系國(guó)家那樣從維護(hù)大多數(shù)人利益的角度出發(fā)，采取公司瑕疵設(shè)立有效的理論，認(rèn)為，任何人只要獲得了公司登記機(jī)構(gòu)頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則即便公司在設(shè)立過程中存在違法的地方，不符合公司法或其他制定法所規(guī)定的設(shè)立條件，或違反了公司法或其他制定法所規(guī)定的設(shè)立程序，公司仍然有效，公司債權(quán)人、公司股東或其他利害關(guān)系人均不得起訴，要求法院宣告所設(shè)立的公司無效。這實(shí)際上就是公司設(shè)立證書的公信力理論。對(duì)于公司股東而言，一旦公司已經(jīng)獲得公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，他們不得在認(rèn)購(gòu)公司股份以后以公司在發(fā)行股份時(shí)具有虛假的陳述、誤解或欺詐為由而主張公司設(shè)立無效，雖然在此種情況下，他們可以對(duì)那些誤導(dǎo)他們的人提起侵權(quán)訴訟。對(duì)于公司債權(quán)人而言，他們不得向法庭提起訴訟，要求否定公司法律上的獨(dú)立人格并要求公司股東對(duì)自己的債務(wù)承擔(dān)
無限責(zé)任
。

(三)公司設(shè)立瑕疵的矯正制度

我國(guó)《公司法》第28條雖然規(guī)定了公司設(shè)立時(shí)資本不足的矯正方式，但是，此種矯正方式由誰(shuí)來執(zhí)行，公司法沒有作出明確規(guī)定;《公司法》第206條雖然規(guī)定了瑕疵設(shè)立的矯正制度，并且也規(guī)定了此種矯正制度的執(zhí)行人，但是，公司設(shè)立瑕疵的補(bǔ)救僅僅由國(guó)家有關(guān)登記機(jī)關(guān)通過行政程序來強(qiáng)制，顯然不利于公司瑕疵的矯正。為此，我國(guó)《公司法》在確定公司瑕疵設(shè)立有效原則的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般性質(zhì)的公司設(shè)立瑕疵的矯正制度。因?yàn)殡m然公司瑕疵設(shè)立不影響公司法人格的獲得，但是，公司設(shè)立瑕疵的行為仍然是違反《公司法》或其他制定法的行為，公司法人格的維持并沒有使公司違法行為合法化。在維護(hù)公司法人格的同時(shí)，我國(guó)《公司法》也應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司設(shè)立瑕疵的矯正制度，通過該種矯正制度，使公司在設(shè)立過程中的瑕疵得以消除，使公司從有瑕疵的公司變?yōu)闊o瑕疵的公司，使公司從違法公司變?yōu)橥耆戏ǖ墓?。在公司法中，如果此種設(shè)立條件方面的瑕疵是輕微的，非嚴(yán)重的話，公司設(shè)立瑕疵的矯正制度原則既可以適用于公司在設(shè)立程序方面的瑕疵，也可以適用于公司在設(shè)立條件方面的瑕疵。

(四)瑕疵設(shè)立公司的強(qiáng)制性解散制度

延伸閱讀：公司法全文

根據(jù)我國(guó)《公司法》第206條的規(guī)定，如果公司有關(guān)登記機(jī)關(guān)認(rèn)為公司設(shè)立存在嚴(yán)重違法行為，即可撤銷公司，吊銷公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。瑕疵公司的法人格通過行政手段的方式加以撤銷，在法律上是否適當(dāng)?無論是合法設(shè)立的公司還是瑕疵設(shè)立的公司，一旦完成公司的注冊(cè)登記程序，公司即獲得法人格，公司即可以自己的名義對(duì)外活動(dòng)，公司有自己的名稱，有自己的財(cái)產(chǎn)，有自己的住所地，有自己的法律責(zé)任，有自己的生命。此種生命受各國(guó)法律的保護(hù)，也同樣受我國(guó)法律的保護(hù)，法律不允許人們輕易剝奪公司的生命，正如法律不允許人們輕易剝奪自然人的生命一樣，因?yàn)?，在法律看來，公司的法人生命同自然人的生命具有同等的價(jià)值。在我國(guó)，法律并不因?yàn)樽匀蝗藦氖逻`法活動(dòng)就輕易剝奪其生命，更不會(huì)因?yàn)樽匀蝗藦氖聡?yán)重的違法活動(dòng)而允許國(guó)家行政機(jī)關(guān)剝奪其生命。自然人生命的剝奪必須經(jīng)過司法程序，由法院通過嚴(yán)格的審判程序來實(shí)施。既然公司的法人生命同自然人的生命具有同等的價(jià)值，公司法人生命的剝奪亦應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格的司法程序來實(shí)施。"法律賦予行政機(jī)關(guān)以生殺大權(quán)，對(duì)自然人的生命而言是一場(chǎng)悲劇，對(duì)法人的生命何嘗不是如此。"這就是為什么兩大法系國(guó)家的法律規(guī)定瑕疵設(shè)立公司的撤銷僅得通過訴訟方式為之的原因。我國(guó)《公司法》第206條的規(guī)定，嚴(yán)重違反現(xiàn)代公司法的理念，嚴(yán)重踐踏了公司的生命，是我國(guó)法律不文明的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)予以廢除。任何公司，即便是存在設(shè)立瑕疵的公司，如果要被撤銷，要被強(qiáng)制性解散，都只能通過司法訴訟程序來進(jìn)行。

一旦法院作出公司解散的判決，公司解散是否溯及既往地消滅瑕疵公司?我國(guó)《公司法》沒有作出說明，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第59條和第61條的規(guī)定，公司一旦被撤銷即被視為自始無效，自公司設(shè)立之日起不發(fā)生法律效力。此時(shí)，公司即恢復(fù)到?jīng)]有設(shè)立之前的狀態(tài)，公司應(yīng)當(dāng)將股東的出資返還給股東，將根據(jù)契約從第三人那兒獲得的財(cái)產(chǎn)返還給第三人，并要求第三人將根據(jù)契約從公司那兒獲得的財(cái)產(chǎn)返還給公司。如果公司設(shè)立的時(shí)間不長(zhǎng)，股東數(shù)量有限，公司所進(jìn)行的交易不大，我國(guó)《民法通則》所規(guī)定的此種制度實(shí)行起來還不太困難，但是，如果公司設(shè)立的時(shí)間很長(zhǎng)，股東數(shù)量眾多，所進(jìn)行的交易量大，則我國(guó)《民法通則》所規(guī)定的此種制度很難執(zhí)行。實(shí)際上，無論哪種情況，我國(guó)《民法通則》的規(guī)定都會(huì)使公司與第三人的交易處于不確定的狀態(tài)，危及商事交易的安全，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)生紊亂。為此，我國(guó)《公司法》應(yīng)當(dāng)從穩(wěn)定交易安全的理念出發(fā)，對(duì)瑕疵設(shè)立公司的撤銷作出特殊的規(guī)定，認(rèn)為瑕疵公司的解散僅僅對(duì)將來產(chǎn)生法律效力，不產(chǎn)生溯及既往的效力，在撤銷判決作出之前的所有交易仍然有效。

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