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一、導(dǎo)論

公司設(shè)立行為是指公司發(fā)起人為取得公司法人格而依法完成法律所規(guī)定的各種要件的行為?，F(xiàn)代法律認(rèn)為，任何公司的設(shè)立都必須有嚴(yán)格的制定法上的根據(jù)，否則任何公司均不得設(shè)立。這是指公司的設(shè)立必須同時符合制定法所規(guī)定的實質(zhì)性要件和程序性要件。公司發(fā)起人在設(shè)立公司時如果違反制定法的規(guī)定，不具備或不完全具備制定法所規(guī)定的條件，不履行或不完全履行制定法所規(guī)定的程序，則即便公司已經(jīng)獲得有關(guān)公司登記機關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書，公司的設(shè)立也存在瑕疵。公司的設(shè)立瑕疵是否會導(dǎo)致所設(shè)立的公司無效?在現(xiàn)代兩大法系國家，公司法人格免受公司設(shè)立瑕疵影響的原則已經(jīng)得到有效確立，即便公司在設(shè)立過程中存在某些瑕疵，只要公司獲得設(shè)立證書，公司的獨立人格就會受到尊重，公司股東、公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人均不得向法院起訴，要求法院宣告所設(shè)立的公司無效。在我國，雖然《公司法》沒有就公司設(shè)立瑕疵的效力問題作出明確說明，但是，我國《公司法》實際上已經(jīng)暗含地認(rèn)可了兩大法系國家法律所實行的原則。為在法律上明確公司設(shè)立瑕疵的法律效力，我國《公司法》應(yīng)像兩大法系國家那樣采取有效措施限制公司無效的適用范圍，防止公司設(shè)立無效給社會帶來的災(zāi)難性后果。

二、英美公司法關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的效力

(一)公司設(shè)立需要具備的條件和程序

在英美，公司設(shè)立需要具備各種實質(zhì)性要件和程序性要件，只有同時具備這些要件，公司才能有效設(shè)立。根據(jù)英美公司法的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立公司需要具備最低人數(shù)的股東，需要具備明確的授權(quán)資本，需要具備最低的法定資本，這些都是公司設(shè)立的實質(zhì)性要件。根據(jù)英美公司法的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立公司需要股東制定公司章程，需要股東在公司章程上簽名，并且需要辦理公司的申請注冊登記。這就是公司設(shè)立的程序要件。就公司章程的制定而言，英美公司法規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)強制性地規(guī)定公司的名稱、公司的住所(theregis teredoffice)、公司的目的、公司的責(zé)任限制條款以及公司的股份資本等內(nèi)容：關(guān)于
公司名稱
，英美公司法要求所選擇的公司名稱必須是適當(dāng)?shù)?，不得同已?jīng)登記注冊的公司名稱相同，如果公司是有限責(zé)任公司，公司名稱末尾應(yīng)當(dāng)使用"有限責(zé)任"字樣，如果是公共持股公司，公司名稱末尾應(yīng)當(dāng)使用"公共持股"字樣，或者他們的縮寫字，借以公開公司的重大事務(wù);就公司的住所而言，英美公司法要求公司章程陳述公司的住所地是否在英國的英格蘭、威爾士或蘇格蘭或美國的某一個州，借以決定公司設(shè)立和從事商事活動的法律根據(jù);就公司的目的而言，英美公司法要求公司章程清楚、明確和肯定地規(guī)定公司設(shè)立的目的，借以保護公司股東和債權(quán)人的利益;就公司的股份資本而言，英美公司法要求公司章程明確規(guī)定公司所授權(quán)發(fā)行的資本總額，借以保護公司債權(quán)人的利益。就公司章程的簽名而言，英美公司法要求公司股份的每一認(rèn)購人都要在公司章程上簽名，并且英國1985年《公司法》第2條還規(guī)定，公司股份認(rèn)購人在公司章程上的簽名還應(yīng)當(dāng)有至少一名證人加以證明。就公司章程的注冊登記而言，英美公司法要求公司發(fā)起人或其他代理人向公司登記注冊機構(gòu)申請公司的設(shè)立登記。公司登記機構(gòu)收到有關(guān)設(shè)立申請和有關(guān)公司設(shè)立章程以及其他附加文件以后即予以審查，如果它們認(rèn)為公司已經(jīng)具備了公司法所要求的實質(zhì)要件和程序要件，則公司登記機構(gòu)即頒發(fā)公司設(shè)立證書，公司從該設(shè)立證書所規(guī)定的生效之日起開始獲得法人格。

(二)公司設(shè)立證書的公信力

公司雖然獲得了設(shè)立證書，但是，公司在設(shè)立過程中仍然可能存在不符合公司法所規(guī)定的條件和程序的地方，例如，公司股東因為疏忽而沒有在公司章程上簽名，公司股東因為疏忽而沒有在公司章程上規(guī)定公司的目的。公司法人格是否因為設(shè)立瑕疵而受到影響，公司是否因此而無效?在英國，公司法認(rèn)為，一旦公司獲得了設(shè)立證書，則即便公司在設(shè)立過程中存在違反公司法規(guī)定的地方，公司仍然有效存在，公司并不因為存在設(shè)立瑕疵而無效，這就是公司設(shè)立證書的公信力理論。公司設(shè)立證書的公信力理論源于英國1862年《公司法》，該法第18條規(guī)定，由
公司注冊
登記機關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關(guān)注冊登記方面所規(guī)定的要件均得到滿足。此后，英國司法對該條中的"有關(guān)注冊登記方面所規(guī)定的要件"作出廣義的解釋，認(rèn)為它是指"公司注冊之前的條件或要求或與注冊有附屬關(guān)系的條件"。因此，只要公司登記機關(guān)對公司頒發(fā)了設(shè)立證書，則該公司即被認(rèn)為是適當(dāng)設(shè)立的，是有效設(shè)立的，法律不再允許人們就公司設(shè)立之前的問題提起訴訟?！?〕LordCairns指出："公司設(shè)立證書……并不僅僅是對這樣的反對意見的表面上的回答，而且是確定性的回答……即一旦公司獲得了設(shè)立證書，法律即不允許人們對公司設(shè)立之前的行為是否符合法律的規(guī)定提起訴訟。"〔2〕此后，此種規(guī)則得到不斷的援引并因此而成為英國公司法上的重要原則。英國1948年《公司法》第15(1)條對此原則作了明確規(guī)定，它認(rèn)為公司設(shè)立證書是確定性的證據(jù)，它表明：公司法所規(guī)定的所有有關(guān)公司注冊登記方面的要件、登記注冊之前的事項以及其他附屬性的事項均得到遵行;所設(shè)立的公司是被授權(quán)注冊登記的公司，是根據(jù)公司法的規(guī)定適當(dāng)注冊登記而設(shè)立的公司。在美國，傳統(tǒng)公司法則采取與英國公司法完全相反的態(tài)度。它認(rèn)為，即便公司已經(jīng)獲得設(shè)立證書，如果公司在設(shè)立過程中存在違反公司法所規(guī)定的條件和程序的地方，則公司將被宣告無效，公司自設(shè)立開始時起即不具備法律效力?！?〕然而，美國傳統(tǒng)公司法的此種理論會產(chǎn)生嚴(yán)重的問題，因此，美國現(xiàn)代公司法已經(jīng)拋棄了此種理論而采取英國公司法所采取的理論，認(rèn)為公司設(shè)立證書的獲得實際上表明公司已經(jīng)完全遵守了公司法所規(guī)定的實質(zhì)要件和程序要件，即便公司在事實上沒有完全遵守這些要件。《美國修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2.03條也規(guī)定，公司設(shè)立證書確定性地證明，公司發(fā)起人在公司設(shè)立之前已經(jīng)符合公司法所規(guī)定的所有條件和程序要件。

根據(jù)現(xiàn)代英美公司法，公司設(shè)立證書的公信力表現(xiàn)在三個方面。其一，公司設(shè)立證書確定性地證明公司已經(jīng)獲得獨立的法人格，可以像自然人那樣從事商事活動，雖然英國法對公司設(shè)立證書獲得后即刻從事商事活動作出了某種限制，認(rèn)為公共持股公司只有在同時獲得公司從商證書(tradingcertificate)時始可從事商事活動，但是，此種規(guī)定在實際生活中并不會妨害公共持股公司自其獲得設(shè)立證書之時起從事商事活動。因為，在英國，公共持股公司往往是由私營公司轉(zhuǎn)換而來，而私營公司有權(quán)自其設(shè)立證書獲得之日起即刻從事商事活動?！?〕其二，公司設(shè)立證書確定性地證明公司已經(jīng)遵行了公司設(shè)立之前所應(yīng)當(dāng)遵行的程序。因此，即便公司在設(shè)立過程中存在任何程序方面的瑕疵，該種程序瑕疵也無關(guān)緊要，公司仍然有效設(shè)立，人們不得主張公司設(shè)立行為無效。其三，公司設(shè)立證書確定性地證明公司已經(jīng)被授權(quán)注冊登記。因此，即便公司的某些目的非法，公司仍然有效設(shè)立。〔5〕可見，在英美，公司即便存在設(shè)立瑕疵，存在不符合公司法所規(guī)定的條件和程序的地方，只要公司已經(jīng)獲得公司設(shè)立證書，公司即有效成立，公司并不因為存在設(shè)立瑕疵而無效。[page]

(三)瑕疵設(shè)立公司的強制性解散

公司設(shè)立證書的公信力理論符合現(xiàn)代商事法所貫徹的企業(yè)維持理論的要求，對刺激公司股東設(shè)立公司的積極性和維護商事交易的安全具有重大意義。但是，此種理論不應(yīng)絕對化。因為雖然公司設(shè)立證書具有使公司有效的效力，但是，公司設(shè)立證書并不具有使公司違法行為合法化的效力。因此，如果公司在設(shè)立過程中存在嚴(yán)重違法的行為，雖然公司設(shè)立證書排除了利害關(guān)系人主張公司設(shè)立無效的可能性，但是，并不能排除利害關(guān)系人主張公司解散的可能性。因為《美國修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2.03條在規(guī)定公司設(shè)立證書的公信力理論的同時，也對該種理論規(guī)定了例外條款，這就是，雖然公司設(shè)立證書能夠確定性地證明公司符合公司法所規(guī)定的設(shè)立條件和程序，但是，公司仍然可以因為某種訴訟程序的提起而被解散;雖然英國公司法沒有規(guī)定美國公司法所規(guī)定的此種例外，但是，英國司法完全認(rèn)可這一例外。因為英國司法認(rèn)為，雖然公司設(shè)立證書具有公信力，但是，公司設(shè)立證書的頒發(fā)并不能使公司的行為合法化，如果公司所從事的這些行為根據(jù)普通法是非法的話，如果公司章程所規(guī)定的條款同普通法的強制性規(guī)定相沖突的話?！?〕根據(jù)英國公司法，如果公司之設(shè)立是為了從事非法的目的，則即便公司已經(jīng)獲得了設(shè)立證書，法院也可以基于公司債權(quán)人或公司股東的申請而強制性解散公司;〔7〕如果英國貿(mào)易部所指定的調(diào)查員在調(diào)查公司事務(wù)之后提交的報告認(rèn)為，公司設(shè)立不是基于合法的目的，則英國貿(mào)易部可以向法院提出申請，要求法院頒發(fā)命令強制公司解散?！?〕此外，英國公司法還認(rèn)為，英國檢察總長也有權(quán)向法院起訴，要求法院頒發(fā)命令解散公司?！?〕無論是由公司債權(quán)人起訴還是由公司股東起訴或是由英國貿(mào)易部或檢察總長起訴，只要法院頒發(fā)命令，責(zé)令存在瑕疵的公司解散，則公司解散僅向?qū)戆l(fā)生法律效力，公司解散之前所從事的交易仍然有效，公司不會溯及既往地消滅?！?0〕

三、法國法關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的效力

(一)法國公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序

在法國，公司被界定為一種契約，因此，公司契約的成立應(yīng)當(dāng)同時具備《法國公司法》所規(guī)定的構(gòu)成要件和《法國民法典》所規(guī)定的構(gòu)成要件。根據(jù)《法國公司法》第1832條，公司應(yīng)當(dāng)具備的條件是：公司股東的非單一性即公司至少應(yīng)有兩個或兩個以上的股東才能成立;公司股東的出資即公司股東將自己的現(xiàn)金、實物或技術(shù)或勞務(wù)提交給公司以換得公司對其所頒發(fā)的股份憑證;公司股東對公司盈虧的分享與分擔(dān)即公司股東獲得公司所分配的股利或承擔(dān)公司經(jīng)營失敗的風(fēng)險;股東具有成為公司股東的主觀意圖?！?1〕根據(jù)《法國民法典》第1108條的規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)具備的有效條件包括：(1)當(dāng)事人的同意。公司作為一種契約，像任何契約一樣，均是契約當(dāng)事人意思表示的一致，公司股東所作出的同意表示必須是真實的和真誠的，而不是虛假的，公司股東所作出的同意表示必須是自主和自愿的，而不是基于欺詐、脅迫或誤解而作出的，否則即構(gòu)成同意之瑕疵(vicesdeconsente ment)，會產(chǎn)生民法關(guān)于欺詐、脅迫及誤解契約的法律效力;〔12〕(2)當(dāng)事人的締約能力。在《法國公司法》中，公司股東的締約能力是指公司股東參加公司組織活動的資格。正如一般民事主體在締結(jié)契約時需要具備締約能力一樣，公司股東在締結(jié)公司契約時亦應(yīng)具有締約能力，無締約能力即不得締結(jié)有效的公司契約;(3)標(biāo)的。公司的標(biāo)的是指公司的經(jīng)營活動、公司的目標(biāo)或目的。法國法認(rèn)為，公司的目的是公司存在的重要條件，如果公司欠缺目的，則公司不能成立;如果公司的目的非法，則該公司無效;如果公司的目標(biāo)消滅或公司章程所規(guī)定的經(jīng)營活動被法律所禁止，則以此為目標(biāo)而建立的公司將被解散;〔13〕(4)合法的原因。指公司不應(yīng)違反強制性法律規(guī)定，不應(yīng)違反公序良俗，如果公司違反強制性法律規(guī)定，違反公序良俗，則其原因被稱之為不法原因。〔14〕

在法國，公司的有效成立除了必須具備這些實質(zhì)性要件外，還必須具備一定的程序性要件，諸如公司章程的訂立、公司章程的公告、公司章程的注冊登記等。僅僅具備公司成立的實質(zhì)性要件，公司并非完全成立，只有同時具備公司法或民法所規(guī)定的程序，公司才能成立。因此，公司的設(shè)立程序在公司設(shè)立制度中具有重要意義，這就是為什么法國人將公司法看作是形式主義的法律的緣故?！?5〕公司的設(shè)立要具備復(fù)雜的程序要件的原則始于法國1673年所規(guī)定的商事條例，該商事條例規(guī)定，為了保護與公司從事交易的第三人的利益，公司的章程(公司契約)應(yīng)當(dāng)采取書面方式并且予以公告。此種公告可以使第三人了解公司的基本特征，掌握公司機關(guān)的權(quán)限范圍，從而理智地同公司從事商事交易。法國1673年商事條例的此種規(guī)定為法國1807年的商法典所繼承，從而成為法國商事公司法的重要原則?，F(xiàn)代法國商法典認(rèn)可了此類制度，它也要求公司將其章程予以公告和注冊登記。根據(jù)法國現(xiàn)代商法典，公司設(shè)立程序復(fù)雜，需要經(jīng)過眾多的程序，諸如公司資本的認(rèn)繳、公司章程的簽名和公告、公司章程的備案和注冊等。在經(jīng)過這些程序之后，公司即獲得法人格。

(二)公司設(shè)立無效制度

在法國，公司設(shè)立應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律所規(guī)定的條件和程序，不得違反民法和商法關(guān)于公司設(shè)立的條件和程序，否則，其設(shè)立即存在不符合法律要求的地方，此種設(shè)立行為被認(rèn)為是公司設(shè)立瑕疵(vice)。在法國，公司設(shè)立瑕疵有兩種，即公司設(shè)立不符合法國民法或法國商法關(guān)于公司設(shè)立的構(gòu)成條件和公司設(shè)立的程序。無論是什么形式的公司設(shè)立瑕疵，都會產(chǎn)生一定的法律后果即公司或者無效或者被撤銷。長期以來，法國法律認(rèn)為，公司契約就像普通法中的一般契約一樣，如果其設(shè)立不符合法律的規(guī)定，則所設(shè)立的公司契約無效，自始不產(chǎn)生法律效力，公司法人即溯及既往地不存在和消失。然而，法國傳統(tǒng)公司法所采取的此種理論存在嚴(yán)重的問題，不利于商事交易之維護，不利于公司股東和公司債權(quán)人利益之保護。為了抑制公司設(shè)立無效行為的發(fā)生，防止公司或公司股東以公司設(shè)立無效對抗第三人，法國司法很早以來即通過司法手段減緩公司設(shè)立無效所產(chǎn)生的不利后果，創(chuàng)設(shè)了事實公司理論，借以保護公司債權(quán)人的利益。為了減少公司設(shè)立行為的無效原因，防止公司設(shè)立無效所帶來的不利后果，法國立法機關(guān)順應(yīng)時代發(fā)展的潮流，將法國司法所創(chuàng)設(shè)的一系列軟化公司設(shè)立無效制度的法律手段上升到制定法的高度，其中最為突出的是法國立法機關(guān)在1966年所制定的法律，該法的最終效果使公司設(shè)立無效制度在實際上生活中根本不會發(fā)生，雖然它在制定法上還有可能發(fā)生，這就是法國現(xiàn)行的商事公司法。[page]

在法國，公司設(shè)立無效的原因由《法國商事公司法》第360條所規(guī)定，公司無效僅得因為本法的明文規(guī)定而產(chǎn)生或因為那些調(diào)整契約無效的法律的明示規(guī)定而產(chǎn)生。這樣，在法國，公司設(shè)立無效的原因有二：因法國1966年7月24日的法律所明確規(guī)定的原因而無效，因調(diào)整契約無效的法律的明確規(guī)定而無效。根據(jù)《法國商法典》，僅有兩種公司可能會因為設(shè)立瑕疵而無效，這就是無限公司和簡單的
兩合公司
，因為，《法國商事公司法》第361條規(guī)定，無限公司和簡單的兩合公司，其章程應(yīng)當(dāng)予以公開，如果股東在設(shè)立這兩種公司時沒有履行章程的公開程序，公司即可無效。根據(jù)《法國商事公司法》第360條規(guī)定，公司無效同樣可以因違反調(diào)整契約無效的法律規(guī)定而產(chǎn)生。所謂調(diào)整契約無效的法律規(guī)定主要是指《法國民法典》關(guān)于契約的無效和公司契約的無效規(guī)定，前者指公司因為欠缺股東的同意而無效，因為欠缺締約能力而無效，因為欠缺標(biāo)的而無效以及因為欠缺合法的原因而無效，后者主要是指公司因為欠缺出資或僅有虛假出資而無效。根據(jù)法國民法的規(guī)定，如果股東的同意系建立在錯誤、欺詐和脅迫的基礎(chǔ)上，則該種公司可以被宣告無效。但是，基于錯誤而主張公司無效時，必須符合《法國民法典》第1110條的規(guī)定，這就是，錯誤僅僅涉及契約標(biāo)的之實質(zhì)錯誤時，始構(gòu)成無效原因。根據(jù)法國民法的規(guī)定，如果股東在與其他人一起設(shè)立公司時欠缺締約能力，則該種公司即因為欠缺股東的締約能力而無效。無論是因為欠缺股東的同意，還是因為欠缺締約能力而導(dǎo)致公司無效，主張公司無效的一方當(dāng)事人只能是其同意不是建立在真實意愿基礎(chǔ)上的股東或無締約能力的股東，那些具有真實意愿的股東或具有締約能力的股東不得主張公司無效，因此，公司因為欠缺股東同意或因為欠缺締約能力而導(dǎo)致的無效被稱之為相對無效(nullite relative)。根據(jù)法國民法，如果公司設(shè)立的目的或原因不合法或違反公序良俗，則公司亦因為欠缺合法的標(biāo)的或原因而無效。此時，所有利害關(guān)系人均可主張公司無效，因此，此種無效是絕對無效(nullite absolue)。因為是絕對無效，故此種無效不得因為批準(zhǔn)而轉(zhuǎn)為有效，如果無效的原因在法官作出裁決之際已消失，法官仍然應(yīng)當(dāng)作出公司無效的判決。根據(jù)法國民法，如果股東欠缺出資，或雖有出資，但股東僅僅是以合法的公司形式掩蓋非法的目的，則公司即構(gòu)成虛假公司，此時，公司即因為欠缺出資或欠缺設(shè)立公司的主觀意圖而無效。

(三)公司設(shè)立無效制度的軟化

公司雖然被認(rèn)為是一種契約，但公司并非是一種普通契約，而是一種具有法人格的企業(yè)組織。如果嚴(yán)格適用契約無效的一般理論，則當(dāng)公司契約被宣告無效時，公司即自其設(shè)立之日起視為不存在。公司在被宣告無效之前所進行的一切行為均視為自始不存在。公司股東的出資即應(yīng)被返還給股東，公司與其債權(quán)人所為的交易行為應(yīng)恢復(fù)到交易進行之前的狀態(tài)。這樣，將契約無效的一般理論適用到公司契約之中會造成經(jīng)濟生活的混亂，不利于交易安全之維護。為了防止公司契約無效所帶來的不利后果，確保交易的安全，法國立法和司法機關(guān)一直以來都在采取各種有效措施，以抑制公司無效訴訟的發(fā)生。這些措施最后被法國1966年7月24日的法律所采取。綜觀《法國商事公司法》，公司設(shè)立無效的抑制方法有：事實公司理論、公司設(shè)立程序合法化理論、公司設(shè)立無效排除理論等。

1.事實公司理論

所謂事實公司(societe de fait)是指當(dāng)公司因為某種原因而最終無效時，公司無效僅自公司被宣告無效之日起產(chǎn)生向?qū)淼男Я?，公司無效對公司過去所進行的交易不產(chǎn)生影響。換句話說，所謂事實公司是指不具有溯及既往效力的無效公司，而僅僅是一種通過公司解散和清算方式消滅的無效公司。在事實公司中，公司股東的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)被宣告無效的公司章程的規(guī)定來確定，就像該種公司沒有被宣告無效一樣。事實公司理論為法國司法所創(chuàng)設(shè)，并為法國1966年商法典和法國民法典所規(guī)定?！斗▏谭ǖ洹返?68條規(guī)定，公司被宣告無效時，依照公司章程和公司清算的規(guī)定進行清算?！斗▏穹ǖ洹返?844-15條規(guī)定，一旦公司被宣告為無效，則公司僅向?qū)戆l(fā)生無效，公司無效不溯及既往地使公司自始消滅，僅公司契約不再履行。在公司股東之間，由于公司無效被賦予了公司解散的法律效力，當(dāng)公司被宣告無效時，公司股東即根據(jù)公司章程和公司解散的法律規(guī)定享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任?！?6〕但是，如果公司是基于股東欠缺公司締約能力而被宣告無效的，則欠缺公司締約能力的人可以以公司無效對抗其他股東，可以重新取得自己的全部出資而不承擔(dān)任何責(zé)任?！?7〕

2.公司設(shè)立程序合法化理論

在公司注冊登記之后，如果人們發(fā)現(xiàn)公司的設(shè)立存在瑕疵，他們可以向法院起訴，要求法院采取措施，責(zé)令公司矯正所存在的瑕疵，在所存在的瑕疵被矯正之后，公司無效的原因即消滅，公司即不得被宣告為無效。這就是法國法所規(guī)定的公司設(shè)立程序合法化制度(regularisation dela societe)。此種制度為《法國商法典》第6條第2款和《法國民法典》第1839條所規(guī)定。根據(jù)這兩條的規(guī)定，如果公司注冊登記之后發(fā)現(xiàn)其章程沒有規(guī)定法律或規(guī)章要求章程所規(guī)定的全部內(nèi)容，或者如果公司注冊登記之后發(fā)現(xiàn)公司發(fā)起人或其他人在設(shè)立公司過程中沒有遵循或沒有適當(dāng)遵循法律或規(guī)章所要求的程序，則所有利害關(guān)系人均有權(quán)向法院提起訴訟，要求法院責(zé)令公司矯正所存在的瑕疵，將章程沒有規(guī)定的內(nèi)容規(guī)定下來，或補辦公司設(shè)立的程序。檢察機關(guān)亦可以提起此種訴訟。此種訴訟的時效期間為3年，從公司注冊登記之日起開始計算。根據(jù)法國法，有權(quán)提起公司合法化訴訟的利害關(guān)系人包括公司股東、公司代理人、公司債權(quán)人以及公司雇員等，他們均同公司有一定的法律關(guān)系。

為了抑制公司設(shè)立無效訴訟的發(fā)生，鼓勵行為人提起公司設(shè)立程序合法化訴訟，《法國商法典》規(guī)定了一系列制度，以引導(dǎo)人們將公司設(shè)立程序合法化理論落實到實踐中。首先，根據(jù)《法國商法典》第362條，當(dāng)?shù)谝粚彿ㄔ悍ü倬?a href="http://www.nzxs.com.cn/keywords/word_3705.html">公司設(shè)立條件作出裁判之時，如果公司設(shè)立無效的原因已經(jīng)消滅，則行為人所提起的公司設(shè)立無效訴訟即消滅;其次，根據(jù)《法國商法典》第363條第1款的規(guī)定，受理公司設(shè)立無效訴訟的法官，必須在案件受理通知送達(dá)以后的不少于2個月的期限內(nèi)作出公司設(shè)立無效的判決;再次，根據(jù)《法國商法典》第363條第1款的規(guī)定，當(dāng)原告提起公司設(shè)立無效訴訟時，法官可以依職權(quán)確定一個期限(delai)，以確保當(dāng)事人采取有效措施來矯正公司無效原因;〔18〕最后，根據(jù)《法國商法典》第363條第2款的規(guī)定，如果公司應(yīng)當(dāng)召開股東大會或股東通過協(xié)商方式來決定矯正公司無效的原因，則在召集股東會或向股東寄送決議草案是按正常程序進行時，法官應(yīng)當(dāng)給予必要的期限，只有在所規(guī)定的期限屆滿時，如果公司股東沒有作出決議，則應(yīng)最勤勉的當(dāng)事人的申請，法官才能作出裁判。〔19〕法國法所規(guī)定的這些具體制度，其根本目的在于使公司設(shè)立無效的原因得以矯正，使公司組織可以因此而穩(wěn)定發(fā)展，因為，根據(jù)法國法，除了公司目的不合法是不能矯正的原因之外，所有無效原因都是可以矯正的。[page]

3.公司設(shè)立無效排除理論

在法國，如果公司股東的同意存在瑕疵，或者如果公司股東欠缺締約能力，則該種原因僅為無限公司和簡單的兩合公司無效的原因，而不得作為有限責(zé)任公司和股份公司無效的原因，因為，《法國商事公司法》第360條規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份公司不得因為股東同意之欠缺或股東無締約能力而被宣告為無效，除非公司作為發(fā)起人的全體股東均無締約能力。

四、我國《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的效力

(一)我國《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度的規(guī)定

在我國，《公司法》對公司設(shè)立條件和設(shè)立程序作了明確、肯定和清楚的規(guī)定。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司發(fā)起人要設(shè)立公司，必須具備這些條件：股東符合法定人數(shù);股東出資必須達(dá)到法定資本最低限額;股東必須制定公司章程，規(guī)定公司名稱、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資本等內(nèi)容;建立公司組織結(jié)構(gòu)?！?0〕公司發(fā)起人在具備這些設(shè)立條件的同時還應(yīng)當(dāng)遵行公司法所規(guī)定的設(shè)立程序，包括公司股份的發(fā)行與認(rèn)購、公司資本的檢驗與證明、公司設(shè)立的注冊申請、公司設(shè)立申請的審批。一旦公司設(shè)立申請被通過，公司被有關(guān)登記機關(guān)予以登記并被授予公司營業(yè)執(zhí)照，公司即獲得法人格，可以對外從事商事活動。如果公司在不具備或不完全具備公司法所規(guī)定條件的情況下被公司登記機關(guān)注冊登記，或者如果公司雖然具備公司法所規(guī)定的條件但是沒有完全履行公司法所規(guī)定的程序，公司仍然被有關(guān)公司登記機關(guān)注冊登記，公司即存在設(shè)立瑕疵，此時，公司設(shè)立瑕疵是否導(dǎo)致公司設(shè)立無效?在我國，《公司法》對此問題雖然沒有作出明確的回答，但是，我國《公司法》實際上在兩個條款中暗含地承認(rèn)了瑕疵設(shè)立公司的有效性，這就是《公司法》第28條和《公司法》第206條?！豆痉ā返?8條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定的價額的，應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。由于我國《公司法》規(guī)定了公司最低注冊資本制度，并將該種最低注冊資本作為公司設(shè)立的有效要件，因此，公司在設(shè)立時應(yīng)當(dāng)具備最低注冊資本。但是，根據(jù)《公司法》第28條，公司并不因為設(shè)立時不具備最低注冊資本而無效，只要有限責(zé)任公司獲得了法人格，則即便公司在設(shè)立時不具備所要求的最低注冊資本，公司仍然有效設(shè)立，公司債權(quán)人、股東或其他人員不得以公司在設(shè)立時不具備最低注冊資本為由而主張公司設(shè)立無效，雖然他們可以提起訴訟，要求公司股東根據(jù)《公司法》第28條來承擔(dān)資本的補充責(zé)任。《公司法》第206條規(guī)定："違反本法規(guī)定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責(zé)令改正……情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"此條規(guī)定表明，在我國，即便公司設(shè)立違反公司法所規(guī)定的條件和程序，只要公司獲得營業(yè)執(zhí)照，公司法人格即應(yīng)得到維持，公司不應(yīng)當(dāng)被宣告無效，這實際上就是英美法所規(guī)定的公司設(shè)立證書的確定性效力。但是，對此有一個限制即如果公司設(shè)立嚴(yán)重違反《公司法》所規(guī)定的條件或程序，則公司可以被有關(guān)機關(guān)撤銷。然而，我國《公司法》第28條僅僅對有限責(zé)任公司不完全具備最低注冊資本要件時的效力問題作出了規(guī)定，《公司法》第206條僅僅對公司設(shè)立瑕疵的行政救濟程序作出了規(guī)定，它們均是個別性的規(guī)定而非原則性的規(guī)定。

(二)我國《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立效力的一般原則

瑕疵設(shè)立公司的效力是有效還是無效，并不是一個簡單的法律問題，而是一個公共政策問題，取決于兩種利益的考量即公司組織的維持和公司少數(shù)人利益的保護。認(rèn)為公司設(shè)立所存在的瑕疵并不影響所設(shè)立的公司的有效性，其理論根據(jù)在于，公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心，對社會經(jīng)濟的發(fā)展和商事事業(yè)的繁榮具有重大影響，對于社會經(jīng)濟秩序的維護有重大意義。當(dāng)某一個公司尤其是公共持股公司經(jīng)過一系列的復(fù)雜程序和過程而最終成立時，該種公司已經(jīng)不再是一個簡單的法律上的實體，它實際上已經(jīng)同社會的公共利益有很大的關(guān)系：某些人已經(jīng)取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報，某些人開始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的管理而為公司股東取得他們所希望的回報并使自己取得大量的收益，而某些人也因為所設(shè)立的公司而找到了一份職業(yè)，并希望通過自己為公司提供服務(wù)而獲得生活的保障，某些人正在積極同所設(shè)立的公司簽訂契約，并希望通過此種契約的履行而增加自己的財富。如果公司僅僅因為其發(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時存在某些問題而允許少數(shù)人對該公司提起無效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數(shù)人的利益，不允許他們借口公司設(shè)立存在瑕疵而要求法庭宣告公司設(shè)立無效，而認(rèn)為公司設(shè)立即便存在瑕疵，所設(shè)立的公司也應(yīng)當(dāng)持續(xù)存在，其出發(fā)點是為了犧牲少數(shù)人的利益而維護大多數(shù)人的利益，否則，宣告公司設(shè)立無效就會給社會、家庭和個人造成毀滅性的災(zāi)難。認(rèn)為公司設(shè)立方面所存在的瑕疵能夠產(chǎn)生使所設(shè)立的公司無效的后果，其理論根據(jù)在于，某些人在公司設(shè)立過程中受到損害，如果法律不對這些人的利益加以保護，則違反了法律所實行的利益保護原則;同時，從公共政策的角度來講，如果法律容忍公司設(shè)立人的非法行為，對他們在設(shè)立公司過程中所存在的非法行為不予以嚴(yán)厲的打擊，則法律勢必成為慫恿他人違法的工具，公司法關(guān)于公司設(shè)立的強制性規(guī)定也就形同虛設(shè)。必須承認(rèn)，兩種公共利益的考量都有一定的合理性，法律無法兼顧兩者而采取某種平衡的方法。在此種情況下，我國公司法應(yīng)當(dāng)像兩大法系國家那樣從維護大多數(shù)人利益的角度出發(fā)，采取公司瑕疵設(shè)立有效的理論，認(rèn)為，任何人只要獲得了公司登記機構(gòu)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，則即便公司在設(shè)立過程中存在違法的地方，不符合公司法或其他制定法所規(guī)定的設(shè)立條件，或違反了公司法或其他制定法所規(guī)定的設(shè)立程序，公司仍然有效，公司債權(quán)人、公司股東或其他利害關(guān)系人均不得起訴，要求法院宣告所設(shè)立的公司無效。這實際上就是公司設(shè)立證書的公信力理論。對于公司股東而言，一旦公司已經(jīng)獲得公司營業(yè)執(zhí)照，他們不得在認(rèn)購公司股份以后以公司在發(fā)行股份時具有虛假的陳述、誤解或欺詐為由而主張公司設(shè)立無效，雖然在此種情況下，他們可以對那些誤導(dǎo)他們的人提起侵權(quán)訴訟?！?1〕對于公司債權(quán)人而言，他們不得向法庭提起訴訟，要求否定公司法律上的獨立人格并要求公司股東對自己的債務(wù)承擔(dān)
無限責(zé)任
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(三)公司設(shè)立瑕疵的矯正制度

我國《公司法》第28條雖然規(guī)定了公司設(shè)立時資本不足的矯正方式，但是，此種矯正方式由誰來執(zhí)行，公司法沒有作出明確規(guī)定;《公司法》第206條雖然規(guī)定了瑕疵設(shè)立的矯正制度，并且也規(guī)定了此種矯正制度的執(zhí)行人，但是，公司設(shè)立瑕疵的補救僅僅由國家有關(guān)登記機關(guān)通過行政程序來強制，顯然不利于公司瑕疵的矯正。為此，我國《公司法》在確定公司瑕疵設(shè)立有效原則的同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般性質(zhì)的公司設(shè)立瑕疵的矯正制度。因為雖然公司瑕疵設(shè)立不影響公司法人格的獲得，但是，公司設(shè)立瑕疵的行為仍然是違反《公司法》或其他制定法的行為，公司法人格的維持并沒有使公司違法行為合法化。在維護公司法人格的同時，我國《公司法》也應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司設(shè)立瑕疵的矯正制度，通過該種矯正制度，使公司在設(shè)立過程中的瑕疵得以消除，使公司從有瑕疵的公司變?yōu)闊o瑕疵的公司，使公司從違法公司變?yōu)橥耆戏ǖ墓?。在公司法中，如果此種設(shè)立條件方面的瑕疵是輕微的，非嚴(yán)重的話，公司設(shè)立瑕疵的矯正制度原則既可以適用于公司在設(shè)立程序方面的瑕疵，也可以適用于公司在設(shè)立條件方面的瑕疵。

(四)瑕疵設(shè)立公司的強制性解散制度

根據(jù)我國《公司法》第206條的規(guī)定，如果公司有關(guān)登記機關(guān)認(rèn)為公司設(shè)立存在嚴(yán)重違法行為，即可撤銷公司，吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照。瑕疵公司的法人格通過行政手段的方式加以撤銷，在法律上是否適當(dāng)?無論是合法設(shè)立的公司還是瑕疵設(shè)立的公司，一旦完成公司的注冊登記程序，公司即獲得法人格，公司即可以自己的名義對外活動，公司有自己的名稱，有自己的財產(chǎn)，有自己的住所地，有自己的法律責(zé)任，有自己的生命。此種生命受各國法律的保護，也同樣受我國法律的保護，法律不允許人們輕易剝奪公司的生命，正如法律不允許人們輕易剝奪自然人的生命一樣，因為，在法律看來，公司的法人生命同自然人的生命具有同等的價值。在我國，法律并不因為自然人從事違法活動就輕易剝奪其生命，更不會因為自然人從事嚴(yán)重的違法活動而允許國家行政機關(guān)剝奪其生命。自然人生命的剝奪必須經(jīng)過司法程序，由法院通過嚴(yán)格的審判程序來實施。既然公司的法人生命同自然人的生命具有同等的價值，公司法人生命的剝奪亦應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格的司法程序來實施。"法律賦予行政機關(guān)以生殺大權(quán)，對自然人的生命而言是一場悲劇，對法人的生命何嘗不是如此。"〔22〕這就是為什么兩大法系國家的法律規(guī)定瑕疵設(shè)立公司的撤銷僅得通過訴訟方式為之的原因。我國《公司法》第206條的規(guī)定，嚴(yán)重違反現(xiàn)代公司法的理念，嚴(yán)重踐踏了公司的生命，是我國法律不文明的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)予以廢除。任何公司，即便是存在設(shè)立瑕疵的公司，如果要被撤銷，要被強制性解散，都只能通過司法訴訟程序來進行。

一旦法院作出公司解散的判決，公司解散是否溯及既往地消滅瑕疵公司?我國《公司法》沒有作出說明，應(yīng)當(dāng)適用我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第59條和第61條的規(guī)定，公司一旦被撤銷即被視為自始無效，自公司設(shè)立之日起不發(fā)生法律效力。此時，公司即恢復(fù)到?jīng)]有設(shè)立之前的狀態(tài)，公司應(yīng)當(dāng)將股東的出資返還給股東，將根據(jù)契約從第三人那兒獲得的財產(chǎn)返還給第三人，并要求第三人將根據(jù)契約從公司那兒獲得的財產(chǎn)返還給公司。如果公司設(shè)立的時間不長，股東數(shù)量有限，公司所進行的交易不大，我國《民法通則》所規(guī)定的此種制度實行起來還不太困難，但是，如果公司設(shè)立的時間很長，股東數(shù)量眾多，所進行的交易量大，則我國《民法通則》所規(guī)定的此種制度很難執(zhí)行。實際上，無論哪種情況，我國《民法通則》的規(guī)定都會使公司與第三人的交易處于不確定的狀態(tài)，危及商事交易的安全，使社會經(jīng)濟秩序發(fā)生紊亂。為此，我國《公司法》應(yīng)當(dāng)從穩(wěn)定交易安全的理念出發(fā)，對瑕疵設(shè)立公司的撤銷作出特殊的規(guī)定，認(rèn)為瑕疵公司的解散僅僅對將來產(chǎn)生法律效力，不產(chǎn)生溯及既往的效力，在撤銷判決作出之前的所有交易仍然有效。

注釋：

〔1〕張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第31頁。

〔2〕Peel’sCase(1867)L.R.2Ch.674.

〔3〕參見特魯里(Drury)：《英國法上的公司無效行為》(Nullity of Companies in English Law)，(1985)48M.L.R.644.

〔4〕參見羅伯特oRo彭寧頓(RobertR.Pennington)：《公司法》(CompanyLaw)，4thed，Butterworths，p.37.

〔5〕PrinceofReussv.Bos(1871)LR5HL176.

〔6〕Ayrev.Skelsey’s Adamant Cement CoLtd(1904)20TLR587，affd.(1905)21TLR464.

〔7〕同注[5]。

〔8〕1948年《公司法案》第165條(S.165，CompaniesAct1948.)

〔9〕R.v.Registrar of Company，exp.H.M.’sAttorney-General[1991]BCLC476.

〔10〕參見保羅o戴維斯(PaulL.Davies)：《高爾的現(xiàn)代公司法原理》(第6版)(Gower’s Principles of modern Company Law)，6thed，LondonSweet&Maxwell，1997，p.114.

〔11〕菲利普o默爾(PhilippeMerle)：《公司法》(第5版)(Soci啨t啨sCommercial)，5eedition，1996，Dalloz，p.35.