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分公司,公司,冒用,使用,登記,設(shè)立

問：公司擅自
設(shè)立分公司
，且分公司的經(jīng)營范圍涉及前置審批項目，目前未取得前置審批手續(xù)。新《公司法》及《公司登記管理條例》實施后，《公司登記管理若干問題的規(guī)定》(1998國家工商總局83號令)中的擅設(shè)分公司條款已不適用。而新公司登記管理條例未對擅設(shè)分公司的行為有相應(yīng)的處理規(guī)定。請問，能否適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第(一)項定性為無照經(jīng)營，以《辦法》第十四條進(jìn)行處罰。如適用，需不需要轉(zhuǎn)致?

答：公司擅自設(shè)立分公司的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處10萬元以下的罰款。新《公司法》在第十四條直接規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”依照《公司登記管理條例》第八十條的規(guī)定，“未依法登記為
有限責(zé)任公司
或者
股份有限公司
，而冒用有限責(zé)任公司或者股份
有限公司
名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處10萬元以下的罰款?！?br />

由于“未依法登記為……”，故可能是無照經(jīng)營，但也可能是有其他證照。包括四種類型：(1)公司擅自設(shè)立的分公司，而不論其使用何種名稱;(2)其他依法設(shè)立的非公司組織使用“分公司”名義;(3)其他依法設(shè)立的非公司組織的下屬機(jī)構(gòu)使用“分公司”名義;(4)沒有任何隸屬組織的、未依法成立的經(jīng)營組織使用“分公司”名義。

上述(1)的情形可以是分公司使用的任何名稱，其主證據(jù)即為該分公司使用的名稱。但(2)、(3)、(4)情形必須是使用帶有“分公司”字樣的名稱，其主證據(jù)即為該分公司使用的“分公司”名稱。

冒用分公司名義包括顯性的冒用和隱性的冒用。顯性的冒用是公開使用分公司的名稱(注意上述四種類型);隱性的冒用是不公開使用分公司的名稱，甚至沒有名稱。此時的主證據(jù)是其實質(zhì)上確實使用了分公司名義，例如在購銷合同，對外宣傳單上的使用等等。

以上兩種情況都不需要當(dāng)事人和公司關(guān)系的證據(jù)。

因此，不能適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第(一)項定性處罰。