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一、有限合伙探源與立法例考察

（一）、有限合伙制度探源
如果說普通合伙淵源流長的話，那么有限合伙則可謂是歷史悠久，從溯本求源的角度講，有限合伙孕育于中世紀(jì)產(chǎn)生的康曼達(dá)契約（Commenda）。
在中世紀(jì)早期，歐洲大陸各國莫不將教會法頂禮莫拜為自己國家奉行的主要法律。教會法極端仇恨商業(yè)投機(jī)和放貸生利，在教會法看來，商業(yè)投機(jī)和利息代表著罪惡，因而從很早的時候起就禁止教士放款取息。到了9世紀(jì)。教會也禁止俗人放款取息，而把放款取息交給教會法律來裁奪。
客觀地講，放款取息的禁止并非對當(dāng)時社會的發(fā)展毫無益處，恰恰相反，放款取息的禁止對中世紀(jì)早期農(nóng)業(yè)社會的發(fā)展做出了極大的貢獻(xiàn)，它使中世紀(jì)早期的農(nóng)業(yè)社會免除了古代世界因消費(fèi)債務(wù)而遭受的嚴(yán)重痛苦。然而，隨著時代的變遷，禁止放款取息制度卻逐漸由進(jìn)步走向了反動。

在這里，我們有必要提一提十字軍。在11世紀(jì)前，西歐人大都過著一種農(nóng)村生活，每一地區(qū)和它的鄰近地區(qū)分隔著，他們同穆罕默德教徒很少發(fā)生關(guān)系，除非遇到他們的侵入或者冒險(xiǎn)的基督徒參加對東方的戰(zhàn)爭。穆罕默德教徒所占領(lǐng)的是那些保存最高度的古代文明、工藝和科學(xué)的地區(qū)。地中海地區(qū)和西部亞洲的穆罕默德教國家走在西歐基督教國家的前面。

10世紀(jì)阿拉伯文明在東方和在西班牙發(fā)展的最高峰，正是西歐最野蠻又最貧困的時期。由于東西方貧富的強(qiáng)烈反差，于是便有了十字軍東征。從經(jīng)濟(jì)社會史的觀點(diǎn)來看，它既是歐洲國家第一次向歐洲境外的擴(kuò)展，是歐洲人在外國土地上和外國人中最早一次向外殖民的試驗(yàn)，但它同時又是一次龐大而又復(fù)雜的商業(yè)冒險(xiǎn)活動。

十字軍刺激了商業(yè)的發(fā)展，因?yàn)樗_辟了新的貿(mào)易通道，并使眼光狹隘的封建主義歐洲接觸到東方的財(cái)富。十字軍是抱著戰(zhàn)無不勝的宗教信念出發(fā)遠(yuǎn)征的，而在回來的時候卻認(rèn)識到了在貿(mào)易、工業(yè)、作戰(zhàn)和道德等許多方面，中東的文化都比他們優(yōu)越。這種文化對比的結(jié)果，削弱了歐洲的宗教約束，喚起了人們的探索精神。新的貿(mào)易和商業(yè)精神在封建主義的土地上出現(xiàn)了。

“貿(mào)易的發(fā)展既使古老的城市得以復(fù)蘇，又使一些成為貿(mào)易中心的新城市得以誕生，到了11、12世紀(jì)，商業(yè)的繁榮與復(fù)興及流動資本生產(chǎn)力的出現(xiàn)，引起人們無法圓滿解決的一些問題。當(dāng)時，放貸取息仍然是被禁止的，亞歷山大三世在1176年給熱那亞城天主教的一項(xiàng)訓(xùn)諭里，禁止高利貸。一方面是商業(yè)的繁榮和城市的復(fù)興需要大量資本，一方面卻是嚴(yán)禁放貸取息，現(xiàn)實(shí)與教規(guī)發(fā)生了劇烈的撞擊，商業(yè)實(shí)踐與教會道德之間產(chǎn)生了尖銳的矛盾，二者勢均力敵，誰也不能占上峰，但是，善于捕捉商機(jī)的商人不甘近在咫尺的商業(yè)機(jī)會成為過眼煙云，于是，經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動促使他們不再坐等商業(yè)實(shí)踐與教會道德之間的爭斗此長彼消，便采用一些妥協(xié)的辦法和權(quán)宜之計(jì)，來逃避這些矛盾。

以“委托”形式出現(xiàn)的合伙制或合資制就是逃避教會禁令的產(chǎn)物?！斑@樣的一個團(tuán)體可沒有什么靈魂，因此，一個人怯于教會處罰而不敢做的許多事，它卻可以公然行之。它來源于阿拉伯人，在穆罕默德時代它就存在了。當(dāng)時，麥加富商為了逃避伊斯蘭教法律中禁止放債生息的規(guī)定，創(chuàng)造了這一合伙形式，隨著伊斯蘭教的征服，這種組織從阿拉伯半島迅速傳遍了整個地中海世界，而且在中世紀(jì)的商業(yè)中具有舉足輕重的作用，”在15世紀(jì)，它幾乎是全世界的典范?！?nbsp;

帕爾格雷夫在他的《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)詞典》中曾給這種合伙制下了一定義：一個不予限定責(zé)任的實(shí)際經(jīng)營的合伙人，與一個以一筆確定數(shù)額為保險(xiǎn)金的投資合伙人，所結(jié)成的一種業(yè)務(wù)關(guān)系。“
如果說這種以“委托”形式出現(xiàn)的合伙制的作用僅僅是逃避高利貸禁令，那么，隨著15世紀(jì)不準(zhǔn)謀取利息的禁令的被沖破，該制度應(yīng)該“壽終正寢”了，然而，直到今天，這種制度還在為人們所津津樂道，許多商人仍然采用這種古老的制度從事現(xiàn)代企業(yè)（如辛迪加）的經(jīng)營管理，這說明，以“委托”形式出現(xiàn)的合伙制，除了作為逃避高利貸禁令的一種狡計(jì)外，還產(chǎn)生了極為重大的后果。

這種合伙制為商業(yè)冒險(xiǎn)開創(chuàng)了另一塊用武之地，它把那些囊中充盈，然而對商業(yè)事務(wù)幾乎一竊不通或極不熱衷的人都吸引到一起。一個商人（舉薦者），一般來說不可能伴隨他的商品到買主那里去，而他又不愿意僅僅派一個仆人去照看，于是他就與某人（管理者）合伙，那人將處理有關(guān)業(yè)務(wù)，作為回報(bào)，那人獲得一定比例的利潤。這才是這種“委托”合伙制歷經(jīng)滄桑而不衰的生命力所在。

時至11世紀(jì)，隨著地中海沿岸海上貿(mào)易的迅猛發(fā)展，這種“委托”合伙制也得到了長足發(fā)展并為航行貿(mào)易所廣泛采用。在意大利、英格蘭和歐洲的其他地方，它逐漸演變?yōu)橐环N新型的商業(yè)經(jīng)營方式───康曼達(dá)（Commenda）。起初，康曼達(dá)是中世紀(jì)一種最普通的商事合同之一，一個商人（stans）待在家中，將自己的貨物、貨幣交付給另一個去海外從事交易的人（tracdator）；或者一個專事海上貿(mào)易的商人從待在家中的商人處借得資金，用以從事貿(mào)易，作為回報(bào)，他要向借錢給他的人支付部分利潤。同時，由于借用人販運(yùn)貨物于海上，從事航行，作為完成艱難而危險(xiǎn)的航行的報(bào)酬，從事航行的商人通常獲得四分之一的利潤。倫敦1391年法令清晰地表明這種為獲利而借貸的關(guān)系。

按照法令，如果出借資金伴有風(fēng)險(xiǎn)，出借人將不被視為放高利貸者并受處罰，航海人償付給出借人的也就不是放貸利息，而是對將錢借給他人所可能遭至的損失的補(bǔ)償，如果出借人在任何情況下都可以基于康曼達(dá)合同獲得償付，他將會被視為放高利貸者而受到法律的處罰?！斑@種經(jīng)營方式雖然好像是不公平的，但在12、13世紀(jì)，生命是廉價的，資金則非常短缺。

”
康曼達(dá)合同產(chǎn)生之初，康曼達(dá)人（出借人）總是提供資金，后來，出借人和借入人都提供資金。起初，康曼達(dá)合同都是臨時性的，只用于一次航行，通常是來回航行于中東，非洲或西班牙之間，后來，康曼達(dá)合同發(fā)展成為一種定期或不定期的關(guān)系。最后，大約在15、16世紀(jì)，在意大利出現(xiàn)了Commendatores或Commendatarii，前者是資本豐厚的資本所有者，他向商業(yè)投資，并且不對投資以外的債務(wù)承擔(dān)任何責(zé)任，同時他也不參加經(jīng)營，后者往往是投資的管理者，從事經(jīng)營，并以個人財(cái)產(chǎn)對經(jīng)營所欠債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

由此可見，康曼達(dá)組織實(shí)際上是借貸與合作的交結(jié)。有資本者既想得利，又不愿意親身去冒險(xiǎn)，依靠康曼達(dá)組織，資本所有者以分享企業(yè)利潤的條件，將資本預(yù)付、委托給船舶所有者、獨(dú)立的商人或他人，由他們?nèi)ソ?jīng)營。資本所有者只對預(yù)付或委托的這部分資本負(fù)責(zé)，負(fù)有限責(zé)任，不負(fù)連帶責(zé)任。在康曼達(dá)中，資本所有者的地位類似于隱名合伙人或隱名股東。隨著時間的推移，康曼達(dá)又逐漸發(fā)展到陸上貿(mào)易，最終演變成為法國的
兩合公司
。

19世紀(jì)末，這種制度傳到英美國家。20世紀(jì)初期，英美等國借鑒在法、德等國普遍流行的兩合公司制度，并加以改造，進(jìn)行了有限合伙立法，確立了英美法系的有限合伙制度。從中世紀(jì)有限合伙的起源到19世紀(jì)初葉這一漫長的歷史時期里，有限合伙從初始走向了輝煌，以15世紀(jì)為界碑，我們可以將有限合伙的發(fā)展分為兩個歷史時期：中世紀(jì)到15世紀(jì)，這是有限合伙的前身康曼達(dá)同教會抗?fàn)巹?chuàng)設(shè)康曼達(dá)組織時期；15世紀(jì)到19世紀(jì)初，是有限合伙發(fā)展至巔峰時期。

19世紀(jì)以后，伴隨著有限責(zé)任公司的誕生，有限合伙逐漸失去了光芒四射的耀眼光輝。
就19世紀(jì)以前的有限合伙發(fā)展來看，它具有以下的特點(diǎn)：

1、沒有明確的有限合伙法律規(guī)范
對有限合伙進(jìn)行法律規(guī)范乃是19世紀(jì)以后的事情，1822年美國第一部有限合伙法在紐約誕生，1907年英國有限合伙法制定。在此以前，世界上并沒有法律對有限合伙進(jìn)行規(guī)范。其實(shí)這不足為怪，在15世紀(jì)以前相當(dāng)漫長的一個時期內(nèi)，由于有限合伙是作為教會法的對立物存在的，教會法不可能賦予有限合伙以法律地位，更不可能用法律規(guī)范來調(diào)整有限合伙，有限合伙只能作為一種吸納資本的籌資工具而在民間廣泛存在。

15世紀(jì)以后，有限合伙快速發(fā)展，并且逐漸由一種臨時性的合同關(guān)系演變?yōu)橐环N穩(wěn)定的融資組織，盡管其團(tuán)體性加強(qiáng)了，但對有限合伙經(jīng)營起決定性作用的，還是當(dāng)事人訂立的有限合伙合同，而此時，反對專制，崇尚自由，追求個性解放的理念深入人心，合同自治原則貫穿于各類合同，于此大環(huán)境下，利用法律規(guī)范有限合伙，未免有限制合同自治之嫌。應(yīng)當(dāng)說，19世紀(jì)以前，有限合伙處于自由發(fā)展時期，是當(dāng)事人的意思而不是法律最終決定有限合伙的存廢。

2、投資的短期性
此時的有限合伙往往是為了一次交易或幾次交易，或?yàn)榱嗣看魏胶；I集資金，合伙經(jīng)營，當(dāng)這種交易、航海等完成后，參與者往往就收回股本和利潤，因此，有限合伙具有投資的短期性這一特點(diǎn)，同20世紀(jì)開發(fā)石油、天然氣，不動產(chǎn)等的長期有限合伙不可同一而語。

3、規(guī)模的有限性
這一點(diǎn)是與有限合伙投資的短期性特點(diǎn)緊密相聯(lián)的，由于有限合伙的投資多具有臨時性、短期性，由此決定了有限合伙不可能、也無必要吸納數(shù)以百計(jì)、千計(jì)的人投資，有限合伙能夠籌集到資金，但資金數(shù)量有限，因此，有限合伙的規(guī)模不可能很大。

4、數(shù)量上的巨大性
盡管迄今為止我們沒有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來說明有限合伙發(fā)展中的數(shù)量，但從已有的資料和當(dāng)時海上貿(mào)易的發(fā)達(dá)程度看，至少可以肯定一點(diǎn)，在漫漫歷史長河中，有限合伙在數(shù)量上是巨大的，它在當(dāng)時已成為大量的、普遍的，占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟(jì)組織形式。對此，伯爾曼曾經(jīng)評論道：另外，還存在用以形成其他類型商業(yè)聯(lián)合體的其他種類的契約。然而，康曼達(dá)和陸上合伙卻是主要的模式。
誠然，19世紀(jì)以前的有限合伙具有如此多的原始性，但是，它卻為19世紀(jì)后有限合伙的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，沒有康曼達(dá)和原始有限合伙的發(fā)展，就沒有近代和現(xiàn)代有限合伙。

（二）、有限合伙立法例考察
──-以英美有限合伙立法為中心
從上文對有限合伙的探源我們了解到，有限合伙作為一項(xiàng)古老的制度，雖然歷史悠久，但有限合伙立法卻是近現(xiàn)代的事情，而且頗令人玩味的是，在有限合伙的發(fā)祥地，直至今天，也沒產(chǎn)生一部有限合伙法（雖然這些國家在公司法中規(guī)定了兩合公司，但實(shí)際上，兩合公司并不完全等同于有限合伙），相反，有限合伙法卻率先在英美國家誕生。

巧合的是，在今日之世界，有限合伙在英美等普通法系國家得到了長足發(fā)展，而在其發(fā)祥地卻日益變得默默無聞，這是否是在向人們昭示著什么？
1、美國
在美國法上，有限合伙（LimitedPartnership）是指由兩名或兩名以上的人根據(jù)本州法律成立的，擁有一名或一名以上的普通合伙人（GeneralPartner）和一名或一名以上的有限合伙人（LimitedPartner）的合伙。依照各州相關(guān)的法律，有限合伙至少要有一名普通合伙人和一名有限合伙人。普通合伙人負(fù)責(zé)合伙事業(yè)的經(jīng)營與管理，并且對合伙債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任；而有限合伙人的地位類似于公司的股東或投資人，他們不參與合伙的經(jīng)營與管理，對合伙債務(wù)也僅以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

前文我們談及，有限合伙作為一種經(jīng)營組織體，雖然自中世紀(jì)以來就在歐洲大陸盛行，但是，在英國和美國，中世紀(jì)并未出現(xiàn)有限合伙。英美法中的有限合伙起源于1807年通過的法國商法規(guī)定的一種類似的組織-兩合公司，它最初是由路易斯安那州和佛羅里達(dá)州的法國探險(xiǎn)者及殖民者帶入美國的。

1793年，在沃爾夫訴卡維界標(biāo)案中，法院判決認(rèn)為任何一個實(shí)際分得了一個企業(yè)利潤的人，都應(yīng)當(dāng)對企業(yè)未清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一判決遭到了反對。后來，在公眾的要求下，立法者對債務(wù)人提供救濟(jì)以減輕債務(wù)責(zé)任，最初提供的救濟(jì)方式就是有限合伙，但是，普通法一直不接受這種企業(yè)制度，有限合伙在17、18世紀(jì)的美國依然是一項(xiàng)相當(dāng)陌生的制度。在許多人看來，有限合伙是一個陷井。1822年，紐約州制定了全美第一部有限合伙法，隨后，肯塔他州和賓夕法尼亞州分別于1822年和1836年制定了有限合伙法。

以后，各州陸續(xù)跟進(jìn)，相繼制定了各州的有限合伙法。當(dāng)時，由于有限合伙的法律地位很低，許多法院對有限合伙法規(guī)進(jìn)行嚴(yán)格設(shè)計(jì)，有限合伙的地位往往會因?yàn)榧?xì)小的技術(shù)上的缺陷尤其是出現(xiàn)于登記陳述中的缺陷而被否定?！芭欣ㄉ?，對于有限合伙，相關(guān)法規(guī)依然采取嚴(yán)格解釋。”
盡管各州司法實(shí)踐對有限合伙嚴(yán)格解釋，低調(diào)處理，但是，當(dāng)時美國社會的經(jīng)濟(jì)、法律環(huán)境，卻促成了有限合伙的成長、壯大。
17、18世紀(jì)的美國，資本主義經(jīng)濟(jì)已經(jīng)開始發(fā)展，但是，由于資本主義尚未發(fā)育成熟，信用制度不發(fā)達(dá)，資本市場未充分發(fā)展也是不爭的事實(shí)。

資本主義的發(fā)展，一方面要求大量的資本，而這些數(shù)目龐大的資本僅靠與商品經(jīng)濟(jì)低度相容的
獨(dú)資企業(yè)
的原始積累是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的；另一方面，對資本的有效需求，又大大刺激了新興的資產(chǎn)階級商人的投資欲，無論采用哪一種組織結(jié)構(gòu)，商人或者投資者總是試圖以最小的投資風(fēng)險(xiǎn)獲取最大的利潤，獲取最大利潤而承擔(dān)最小的債務(wù)責(zé)任更是每一個商人或投資人所夢寐以求的。

在當(dāng)時，逃避個人債務(wù)責(zé)任的最有效方式就是法律所規(guī)定的有限合伙，雖然有限合伙是由普通合伙演變而來，但它強(qiáng)加了某些限制給一些合伙人，使這些合伙人免負(fù)其出資以外的債務(wù)責(zé)任。
對公司歷史有所了解的人都知道，18世紀(jì)的美國，公司已經(jīng)出現(xiàn)，規(guī)范公司的法律也隨之產(chǎn)生。但是，由于美國判例法上對于有限責(zé)任制度采取不信任的態(tài)度，美國的公司立法便對公司的設(shè)立采取嚴(yán)格的限制標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行核準(zhǔn)設(shè)立主義原則，這導(dǎo)致公司營業(yè)執(zhí)照的申請十分不容易，而社會生活中又急需吸引投資，于是有限合伙這種企業(yè)形態(tài)便應(yīng)運(yùn)而生。

可以這樣說，正是由于美國公司法對公司設(shè)立的嚴(yán)格規(guī)定，為有限合伙的迅速發(fā)展提供了法律契機(jī)。因此，有限合伙在美國出現(xiàn)、發(fā)展絕非偶然，乃是經(jīng)濟(jì)和法律因素共同作用的結(jié)果。1916年，為了使有限合伙這種組織在社會中普遍適用，也為了調(diào)適各州對有限合伙的嚴(yán)格解釋，美國“全國州法統(tǒng)一委員會”（theNationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaw，以下簡稱“委員會”）通過了《統(tǒng)一有限合伙法》（UniformLimitedPartnershipAct，以下簡稱為U.L.P.A）；1976年以前，除了路易斯安那州因其法律淵源的原因未采用U.L.P.A外，其余美國各州均采用了U.L.P.A，雖然若干州議會對于委員會所通過的原法案做了若干修正，但各州之間并沒有太大的差距。但從70年代初期開始，若干州議會開始對U.L.P.A做出更多的修改，其修改的內(nèi)容主要在給予有限合伙人在合伙事業(yè)的經(jīng)營與管理上更多的權(quán)限。

U.L.P.A把有限合伙設(shè)計(jì)成少數(shù)的有限合伙人，簡單的經(jīng)濟(jì)安排和地方營運(yùn)的合伙，因此，70年代以前，有限合伙規(guī)模都很小，而且僅有數(shù)量很少的幾個有限合伙人。進(jìn)入70年代以后，大型有限合伙日漸風(fēng)行，它們規(guī)模較大，有相當(dāng)數(shù)量的分布廣泛的投資者，許多有限合伙從事石油，天然氣開發(fā)及不動產(chǎn)經(jīng)營等項(xiàng)目。盡管這種有限合伙的發(fā)展吸引了大量的投資，但這種大規(guī)模的、跨州的現(xiàn)代有限合伙已遠(yuǎn)非U.L.P.A所能包容，大型有限合伙極大地加重了所建立的組織結(jié)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。U.L.P.A也無法完全解決有限合伙在投資與企業(yè)界廣泛使用后所產(chǎn)生的新問題。這些缺陷，促使委員會于1976年修正并頒布了《修正統(tǒng)一有限合伙法》（RevisedUniformLimitedPartnershipAct，以下簡稱R.U.L.P.A（1976））。到1990年，美國共有15個州采用U.L.P.A，其中不含“哥倫比亞特區(qū)”和美屬維京群島，34個州采用R.U.L.P.A.R.U.L.P.A（1976）的序言表明，R.U.L.P.A（1976）“試圖在保留有限合伙不同于公司的特殊性的同時，使先前的統(tǒng)一法更具現(xiàn)代化?！盧.U.L.P.A（1976）適應(yīng)有限合伙的蓬勃發(fā)展，設(shè)計(jì)成有限合伙人數(shù)量巨大、經(jīng)濟(jì)安排復(fù)雜和跨州營運(yùn)的合伙。

1985年，委員會在R.U.L.P.A（1796）的基礎(chǔ)上，又對其進(jìn)行了修正，以進(jìn)一步改進(jìn)統(tǒng)一法。這就是[RevisedUniformLimitedPartnershipAct（1985），以下簡稱為R.U.L.P.A（1985）]，與U.L.P.A和R.U.L.P.A（1976）相比，R.U.L.P.A（1985）有兩個顯著特點(diǎn)：一是降低了有限合伙人參加有限合伙管理的風(fēng)險(xiǎn)；二是通過修改使有限合伙向公司模式邁進(jìn)。目前，已有36個州采用R.U.L.P.A（1985），有幾個州部分采用R.U.L.P.A（1985），其他的州采用U.L.P.A和R.U.L.P.A（1976）。有意思的是，盡管后法是在前法的基礎(chǔ)上修正的，但后法并未完全取代前法，相反，三部制定于不同年代的法律在今天仍然被不同的州采用，同時生效。

有限合伙在美國發(fā)展的最初目的，乃是為了補(bǔ)救公司設(shè)立申請的不易，期望利用這種企業(yè)形式吸收資本。同時清除投資人所可能必須負(fù)擔(dān)的連帶責(zé)任。但在今天，有限合伙已經(jīng)被證明是一種廣泛籌集資金的吸引力極強(qiáng)的工具，有限合伙并未因公司的普遍存在而日漸衰落，它以公司所不能替代的優(yōu)點(diǎn)而成為一種被經(jīng)常采用的組織形式，且在規(guī)模上有不斷擴(kuò)大的趨勢。
2、英國
在英國，有限合伙作為合伙的一種特殊類型，是由1907年制定的有限合伙法引進(jìn)的。之所以引進(jìn)有限合為制度，乃是為了彌補(bǔ)1890年制定的《合伙法》的某些不足。
1890年，《英國合伙法》頒布、施行，該法第3條在適用中所發(fā)生的問題，致使立法者們決定制定《有限合伙法》來補(bǔ)充《合伙法》第3條適用所造成的立法空白?！?890年合伙法》第3條規(guī)定：某人借錢給從事營業(yè)的個人或企業(yè)，如果出借人根據(jù)營利狀況分享利潤或以一定比率收取利息，并且有由當(dāng)事人本人或其代理人簽字的書面合同存在，出借人并不能被自然地視為合伙人。然而，如果出借人參與了合伙的經(jīng)營，他就會被認(rèn)為是該合伙的合伙人。但是，這樣的行為并不必然導(dǎo)致其成為合伙人，因?yàn)楫?dāng)出借人的金錢在企業(yè)資產(chǎn)中處于危險(xiǎn)境地時，他享有作為出借人應(yīng)當(dāng)享有的法定權(quán)利，因而這樣的行為是合法的。

結(jié)果，處于這種情況下的出借人會發(fā)現(xiàn)自己陷入了一種困惑，他要保護(hù)自己的資金，卻又不能決定他應(yīng)該介入企業(yè)經(jīng)營的程度。如果他越過了未被清晰、嚴(yán)格設(shè)定的界限，他就會被認(rèn)為是借入企業(yè)的合伙人，對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，在理論上，貸款給某個企業(yè)與投資于該企業(yè)是完全不同的，而在實(shí)踐中卻總是難以清晰區(qū)分。有些人樂于享有合伙帶來的利潤，卻又想只作純粹的投資者，不參與合伙的經(jīng)營，也不愿意承擔(dān)無限責(zé)任。于是，為了改變上述情況下這類投資者的模糊地位，1907年，在公司法修改委員會（CompanyLawAmendmentCommittee）的大力倡導(dǎo)下，英國終于引進(jìn)了當(dāng)時在法國、德國等地盛行的兩合公司制度，進(jìn)行了有限合伙立法。根據(jù)《1907有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙由至少一個普通合伙人和至少一個有限合伙人組成，普通合伙人對有限合伙債務(wù)負(fù)擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人僅以其出資為限對有限合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。

同美國有限合伙法相比，《英國有限合伙法》與之有兩點(diǎn)主要的不同：

1、有限合伙的人數(shù)
依照美國有限合伙法的規(guī)定，美國法僅對組成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人數(shù)作以規(guī)定，即至少一個普通合伙人和一個有限合伙人，而對普通合伙人和有限合伙人的最高上限則根本不予規(guī)定，正如此，美國的有限合伙得以向大型化方向發(fā)展，甚至許多有限合伙通過上市出售股票來籌集資金，由于法律不對有限合伙的最高人數(shù)加以限制，致使有限合伙的籌資渠道相當(dāng)廣泛，大型有限合伙不斷涌現(xiàn)?！皬?0年代開始，若干股份在證券市場上公開交易的有限合伙，亦開始取代公司而開始經(jīng)營大規(guī)模企業(yè)，并且，那些股份在證券市場中公開交易的大型有限合伙恐怕成為以后有限合伙發(fā)展的主流。”而英國1907年有限合伙法不僅對有限合伙組成人數(shù)的最低下限予以規(guī)定，而且還對其最高上限加以限制，根據(jù)《1907年有限合伙法》的規(guī)定，在英國，有限合伙的最高人數(shù)不得超過20人，只有在下述三種有限合伙中，其人數(shù)可以超過20人；

（1）土地勘測員、拍賣商、價格核定人、地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、地產(chǎn)商以及地產(chǎn)管理人組成的合伙，但是，①合伙成員中，英國皇家特許土地勘測員機(jī)構(gòu)（RoyalInstitutionofcharteredSurveyors）或者非法人的價格核定人和拍賣人協(xié)會（IncorporatedSocietyofValuerandAuctioneers）的成員不少于四分之三，并且②有限合伙人不超過四分之一。

（2）保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人合伙也可以有20個以上的合伙人，但是每個合伙人都需要是注冊保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人，如果是公司的話，需是《1977年保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人（登記）法》（InsuranceBrokersAct1977）中定義的登記的法人團(tuán)體。

（3）倫敦股票交易所的成員商行或者作為倫敦股票交易所的成員商行從事經(jīng)營的合伙，其人數(shù)同樣可以超過法定數(shù)額。有限合伙人數(shù)上限的規(guī)定，致使英國的有限合伙規(guī)模都比較小，籌資功能的發(fā)揮也較有限，在一定程度上阻礙了有限合伙的發(fā)展。

2、有限合伙人的撤資
依據(jù)英國有限合伙法的規(guī)定，有限合伙人不得在經(jīng)營期間撤回任何一部分出資，如果其直接或間接撤回出資，他要對等于其撤資額的有限合伙債務(wù)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。相比之下，美國法的規(guī)定更加靈活，R.U.L.P.A（1985）規(guī)定，有限合伙人可以隨時或在合伙協(xié)議中以書面確定的事件發(fā)生時撤資。如果協(xié)議沒有書面指明時間或有限合伙人可以撤資的事件或合伙解散和歇業(yè)的具體時間，有限合伙人應(yīng)至少提前6個月書面通知至在本州的有限合伙營業(yè)地保存的每一位合伙人的地址，然后可以撤資。同時，任何撤資合伙人有權(quán)按照合伙協(xié)議得到由于撤資應(yīng)收的分配，并且，如果協(xié)議沒有其他規(guī)定，他在撤資以后的合理時間內(nèi)有權(quán)收到他在有限合伙中按其股權(quán)公平價值在撤資日應(yīng)享有的分配額。U.L.P.A則認(rèn)為，除非在有限合伙人提出撤資要求時，該合伙除了償還有限合伙人的出資外，尚有足夠財(cái)產(chǎn)清償所有第三人和有限合伙人的債務(wù)，否則，既使有限合伙人要求返還他的出資，合伙也不可以將其出資返還，以保障合伙債權(quán)人的利益。

經(jīng)過近百年的變遷，有限合伙在英國遠(yuǎn)沒有在美國幸運(yùn)，它一直是在有限責(zé)任公司的排擠和許多立法者的非議的夾縫中生存的，1907年，《有限合伙法》頒布之初，曾受到人們的普遍歡迎，甚至有的評論家評論道：這一法律的影響有可能引起商界的一場小型革命?！翢o疑問，自此幾年后，整個聯(lián)合王國會大量采用這種有限合伙制度。“然而，第二年頒布的《有限責(zé)任公司法》使剛剛誕生的有限合伙黯然失色。其原因在于有限合伙不具有法人資格。有資料表明，有限合伙并未向人們所希望的那樣放射出耀眼的光輝，它失敗了，在英國，僅有屈指可數(shù)的幾萬家有限合伙，而有限責(zé)任公司則數(shù)以萬計(jì)，法院也鮮有關(guān)于有限合伙的判例被報(bào)導(dǎo)。有限合伙更適合于電影制作類的特殊風(fēng)險(xiǎn)投資項(xiàng)目。有限合伙不敵有限責(zé)任公司是不言而喻的，設(shè)立有限合伙與設(shè)立有限責(zé)任公司相比，幾乎沒有優(yōu)勢可言，這不足為奇，因?yàn)闆]有多少商人愿意向普通合伙人那樣努力從事有限合伙經(jīng)營并且要在有限合伙經(jīng)營不善或?yàn)l臨倒閉破產(chǎn)時承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

而且，有限合伙人總是不免要擔(dān)心，如果有限合伙未按照1907有限合伙法的基本要求從事交易，那么有限合伙人就要失去該法的保護(hù)。關(guān)于小企業(yè)法改革的提案認(rèn)為未來有限合伙體制上的改革應(yīng)當(dāng)放在首位，一份立法雜志建議有限合伙既使在現(xiàn)在的機(jī)制下，它也可以在以積累財(cái)富為目的的合資項(xiàng)目中發(fā)揮作用。這一預(yù)言還有待于證實(shí)。
當(dāng)然，有限合伙未成為英國企業(yè)的主流形態(tài)并不意味著有限合伙在英國碌碌無為，上述學(xué)者的評論也未免太過悲觀。因?yàn)槎嗄暌詠?，有限合伙在英國土地租賃中還被廣泛采用，在財(cái)政、金融部門中作為某項(xiàng)投資基金的媒介，有限合伙還發(fā)揮著重要的作用，這是因?yàn)橛邢藓匣锊⒉槐蛔鳛榧{稅主體，這種稅收上的優(yōu)待鼓勵了大量投資基金以有限合伙方式建立，并引發(fā)了規(guī)范這種合伙的法律文件的大量細(xì)致的改進(jìn)。因此，有限合伙并未象評論者期望的那樣成為流行的商業(yè)中介，但是，這并不意味著這一概念本身存在著本質(zhì)缺陷，更恰當(dāng)?shù)卣f，是有限責(zé)任公司普遍流行的反映?！瓕恚谶@一法律領(lǐng)域可能會有更大的發(fā)展。

（三）、簡短的結(jié)論
相同的時代背景，相同的制度設(shè)計(jì)，因?yàn)樗巼鹊牟煌?，有限合伙在現(xiàn)實(shí)生活中的作用卻大相徑庭。這應(yīng)驗(yàn)了中國的一句俗話：“桔種淮南則為桔，桔種淮北則為枳”，我們無意否認(rèn)這樣的事實(shí)；有限合伙不論是在英國，還是在美國，都不是主流的企業(yè)模式，但有限合伙作為一種重要的企業(yè)模式，確有其他主要企業(yè)模式所不可替代的優(yōu)勢，一項(xiàng)法律制度（包括有限合伙法律制度）能否充分發(fā)揮其作用，固然離不開其所在國的國情，但同時，立法者對某一項(xiàng)具體法律制度的價值取向時常左右著法律制度的效應(yīng)的發(fā)揮。從功利主義觀點(diǎn)出發(fā)，某一企業(yè)法律制度是否有價值，關(guān)鍵看其能否與一國的國情高度相容，是否能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，提高生產(chǎn)力。如果一項(xiàng)制度不與本國國情相容，那么既使它是最先進(jìn)的制度如股份有限公司，也難以根植于一國。因此，如何借鑒有限合伙制度在英美國家發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)，結(jié)合我國國情，以決定有限合伙制度在我國的取舍，乃是我們面臨的實(shí)際問題。

二、有限合伙基本問題研究
-以美國法律為中心
有限合伙由普通合伙人（一般合伙人）和有限合伙人組成，其中，普通合伙人與普通合伙中的合伙人沒有什么區(qū)別，有限合伙人的存在才是有限合伙的特別之處。正如此，有的學(xué)者認(rèn)為“除了有限合伙人僅以其投資為限對有限合伙承擔(dān)有限責(zé)任外，有限合伙具有普通合伙的許多特征，它結(jié)合了合伙和公司的優(yōu)點(diǎn)，并且被用作吸引擁有財(cái)產(chǎn)、想投資卻又不愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的人投資，通過有限合伙人有限責(zé)任的規(guī)定，保護(hù)投資人（有限合伙人）的利益。由于各國法更強(qiáng)調(diào)有限合伙是是一個從事經(jīng)營的組織體，因此，各國均從組織體的角度出發(fā)對有限合伙加以規(guī)制，特別是在有限合伙的設(shè)立等制度的設(shè)計(jì)上遠(yuǎn)比普通合伙嚴(yán)密，許多規(guī)定更趨科學(xué)、合理。

（一）、有限合伙的設(shè)立

1、有限合伙證書

有限合伙證書也就是人們通常所說的有限合伙章程，依照《美國統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙必須有一個符合各州有限合伙法律規(guī)定的書面有限合伙證書，并且該證書必須經(jīng)過主管營業(yè)所所在州的州政府正式登記，該有限合伙方為成立。易言之，具備一份經(jīng)州務(wù)卿辦公室備案批準(zhǔn)的證書，是有限合伙得以設(shè)立的法定條件，缺少這一條件，有限合伙將不得設(shè)立。如果將《美國統(tǒng)一有限合伙法》和《美國統(tǒng)一合伙法》作以比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，《美國統(tǒng)一有限合伙法》對有限合伙設(shè)立的法定條件的要求要比《美國統(tǒng)一合伙法》對普通合伙設(shè)立的法定條件的要求更加嚴(yán)格，在美國，普通的合伙可以采取書面、口頭或者其他非正式的方式設(shè)立，甚至可以依當(dāng)事人之間通常的行事方式來加以認(rèn)定。而有限合伙的設(shè)立，則必須具備書面有限合伙證書，且該證書須經(jīng)州政府批準(zhǔn)備案方可設(shè)立，美國有限合伙法之所以對有限合伙的設(shè)立規(guī)定了較為嚴(yán)格的程序，主要目的在于保護(hù)有限合伙債權(quán)人的利益，由于有限合伙人僅以其出資額為限對有限合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，因此，法律要求有限合伙具備有限合伙證書，這一方面使有限合伙承擔(dān)了書面告知義務(wù)，即告知交易第三人（債權(quán)人），使他們了解交易對象的身份與法律性質(zhì)以及資本額，這就促使交易第三人在與有限合伙進(jìn)行交易之前慎重考慮交易的可行性和安全性。

“有限合伙證書提醒債權(quán)人注意：這個合伙是有限合伙，要查明普通合伙人的身份。另一方面，通過有限合伙證書，可以確定有限合伙成員的身份、地位，借以明確地表明哪些人在什么時間成為有限合伙人或普通合伙人，這樣有利于劃清不同合伙成員的不同責(zé)任，防止發(fā)生糾紛。而且，政府主管登記機(jī)關(guān)可以根據(jù)登記備案的證書檢查是否有欺詐情況發(fā)生。因此，美國統(tǒng)一有限合伙法規(guī)定，一個有效的有限合伙必須真正地，善意地依照法律的登記要求設(shè)立。

有限合伙證書標(biāo)志著有限合伙成立，自有限合伙證書經(jīng)州務(wù)卿登記之日起，有限合伙方可以以有限合伙的名義進(jìn)行交易，如果有限合伙證書未經(jīng)州政府批準(zhǔn)，該有限合伙即從事營業(yè)行為，而債權(quán)人（第三人）又能夠舉證證明他之所以與該合伙進(jìn)行交易，乃是因?yàn)樾刨囋摵匣餅槠胀ê匣?，那么該有限合伙則會被法院視為自始不成立，有限合伙的成員將要承擔(dān)相當(dāng)不利的法律后果，法官將會判令所有的合伙成員對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

正如美國學(xué)者所指出的：如果有限合伙證書未經(jīng)登記批準(zhǔn)而合伙先營業(yè)，則有限合伙人立即成為普通合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
隨著時間的推移，美國有限合伙法律對有限合伙證書所應(yīng)記載的事項(xiàng)規(guī)定已經(jīng)發(fā)生了很大變化，依照《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙證書必須記載的事項(xiàng)達(dá)14項(xiàng)之多，具體包括；所有普通合伙人的姓名與住所；有限合伙人已提供的出資；有限合伙所提供的資本是否會在日后歸還，以及歸還的時間；有限合伙人分擔(dān)盈虧的比例等；而《修正統(tǒng)一有限合伙法》規(guī)定有限合伙證書只須記載下列5項(xiàng)內(nèi)容即可：有限合伙的名稱；營業(yè)地和代理人的名稱和地址；每一個普通合伙人的名稱和業(yè)務(wù)地址；有限合伙解散的最后日期；任何普通合伙人決定章程中應(yīng)包括的其他內(nèi)容。由此看出，《修正統(tǒng)一有限合伙法》要求有限合伙證書中載明的事項(xiàng)要比《統(tǒng)一有限合伙法》中要求的要少得多。其中最引人注目的是有限合伙人的姓名不再被要求列于證書之中，這是因?yàn)?，進(jìn)入本世紀(jì)70年代以來，隨著有限合伙在經(jīng)濟(jì)生活中的廣泛應(yīng)用，有限合伙日趨向大型化方向發(fā)展，有限合伙人的數(shù)量與日俱增，在有限合伙規(guī)模無限擴(kuò)大的情況下，有限合伙證書中已無法一一列明每一個有限合伙人的姓名，而且有限合伙的債權(quán)人也不可能通過有限合伙證書去了解每一個有限合伙人。

不一一列出有限合伙人的姓名，更利于節(jié)省時間和金錢。實(shí)際上，有限合伙證書登記事項(xiàng)的減化，反映了有限合伙證書在有限合伙中的作用發(fā)生了微妙的變化，有限合伙證書屬于一種對外的文件，其目的只不過在于使交易對象和主管機(jī)關(guān)了解有限合伙的有關(guān)信息而已，它并不直接規(guī)定各合伙人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，人們愈來愈承認(rèn)這樣的一個事實(shí)，有限合伙協(xié)議，而不是有限合伙證書，對大多數(shù)有限合伙來說已經(jīng)成為權(quán)威性的，詳盡的文件。合伙的債權(quán)人和合伙潛在的債權(quán)人只能而且應(yīng)當(dāng)通過合伙協(xié)議和合伙直接給他們的其他資料，而不是通過有限合伙證書獲得關(guān)于合伙資本和財(cái)務(wù)及其他有關(guān)事項(xiàng)的真相。事實(shí)上，是有限合伙協(xié)議，而不是有限合伙證書，對有限合伙更重要、更權(quán)威，雖然法律并不明確要求有限合伙有一個合伙協(xié)議，但很多有限合伙都有合伙協(xié)議，有限合伙的潛在的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求查看合伙協(xié)議，而不是有限合伙證書，去獲得有限合伙的資信情況。當(dāng)然，從保護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)交易安全角度，有限合伙證書仍然是不可缺少的。
有限合伙成立以后，在其存續(xù)期間，一旦其組織機(jī)構(gòu)發(fā)生變化而使原登記證書內(nèi)容不符合有限合伙的現(xiàn)狀，則該有限合伙必須將原登記證書內(nèi)容加以變更，以便正確反映各合伙人間的新協(xié)定，以及合伙的新情況，為第三人提供正確的信息。此外，有限合伙證書也可能因普通合伙人決定的任何適當(dāng)?shù)哪康亩薷?。通常情況下，當(dāng)下列事項(xiàng)發(fā)生時，有限合伙證書必須修改：（1）任何合伙人出資的數(shù)額或種類或者任何合伙人提供出資的義務(wù)的變化；

（2）新合伙人的加入；

（3）合伙人的退伙。上述事項(xiàng)發(fā)生時，有限合伙必須在事件發(fā)生后的30日內(nèi)，將反映該事件發(fā)生的有限合伙證書的相應(yīng)修改遞交有關(guān)機(jī)關(guān)備案。此外，普通合伙人得知有限合伙證書在制作時是虛假的或者任何安排或者所描述的其他事實(shí)已經(jīng)改變，使得有限合伙證書在任何方面不準(zhǔn)確時，應(yīng)迅速修改證書。
為了維護(hù)交易安全。保護(hù)有限合伙債權(quán)人的利益，各國有限合伙法均規(guī)定有限合伙成員負(fù)有保證有限合伙證書所載內(nèi)容真實(shí)、可靠的義務(wù)，并對有限合伙成員違反這一義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，予以明確規(guī)定。例如，美國統(tǒng)一有限合伙法及修正案均規(guī)定，如果有限合伙證書或者證書的修改或者注銷包含虛假陳述，并使信賴此陳述的人遭受了損失，那么有限合伙要承擔(dān)虛假陳述的責(zé)任，具體講，受有損害之人可向下述人員要求損失補(bǔ)償；

（1）任何簽署文件或者讓他人以其名義簽字并在當(dāng)時知道文件存在虛假陳述的人和任何在簽署文件時知道或者應(yīng)當(dāng)知道文件存在虛假陳述的普通合伙人；

（2）任何事后知道或者應(yīng)當(dāng)知道證書中描述的任何安排或者其他事實(shí)已經(jīng)變化，使得證書在任何方面不準(zhǔn)確，在該陳述被合理地相信之前足夠的時間內(nèi)未能通過修改或者注銷證書，或者提起（司法）修改或者注銷證書訴訟的普通合伙人。

2、有限合伙協(xié)議
眾所周知，民法上所說的合伙，具有雙重屬性，其一是指合伙人之間的內(nèi)部契約關(guān)系，其二是指合伙組織，是合伙人組成的能以自己的名義對外為民事法律行為的組織體。其中，合伙協(xié)議是合伙組織體存續(xù)的前提和基礎(chǔ)。有限合伙作為合伙的一種也概莫能外，其存在的基礎(chǔ)也是全體合伙人共同的意思表示-有限合伙協(xié)議。盡管許多國家的法律并未將具備一份有效的有限合伙協(xié)議作為有限合伙的成立要件，但是，不存在有限合伙協(xié)議的有限合伙是難以想像的。在實(shí)務(wù)中，有限合伙成員之間常常訂立一份合伙協(xié)議來規(guī)范、界定合伙成員之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。自從1985年美國有限合伙法修正案精簡有限合伙證書的內(nèi)容以來，人們愈來愈相信：是有限合伙協(xié)議，而不是有限合伙證書，已經(jīng)成為有限合伙的權(quán)威性、詳盡的文件。

這一方面是由于有限合伙證書并不規(guī)定合伙成員的權(quán)利、義務(wù)，甚至在許多情況下人們借助于有限合伙證書無法知悉有限合伙人有哪些，一旦發(fā)生糾紛，很難根據(jù)有限合伙證書確定合伙成員的責(zé)任；另一方面是因?yàn)橛邢藓匣锓ǖ囊?guī)定多為補(bǔ)充性規(guī)定，只有當(dāng)合伙成員未對合伙事項(xiàng)約定或約定不明時方適用有限合伙法的規(guī)定，這便決定了有限合伙協(xié)議的重要性。正是基于上述原因，在美國許多州的實(shí)務(wù)上，有限合伙的設(shè)立，除了必須要有有限合伙證書外，更要有一份由多個合伙人所訂立的合伙協(xié)議，由于合伙協(xié)議是合伙成員在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由意志，因此，除非合伙協(xié)議違反公序良俗或者法律的強(qiáng)制性規(guī)范，否則，法律將尊重當(dāng)事人的意愿，設(shè)法維持合伙協(xié)議的有效性。
合伙協(xié)議的作用主要是用來規(guī)范合伙人之間的內(nèi)部關(guān)系，通常包括合伙名稱、存續(xù)期限及開始時間、出資的形式及責(zé)任、合伙人的權(quán)利義務(wù)分配及責(zé)任的承擔(dān)、盈虧分?jǐn)?、入伙、退伙及解散等事?xiàng)。

合伙協(xié)議是有限合伙的靈魂，而有限合伙證書是有限合伙成立的標(biāo)志。應(yīng)當(dāng)說，二者都是有限合伙不可或缺的要件，缺一而不成其為有限合伙。由于一個有限合伙的設(shè)立要同時存在有限合伙證書和有限合伙協(xié)議，因此，如果有限合伙協(xié)議的訂立的時間不同于有限合伙證書的登記時間，那么在實(shí)際生活中必然會產(chǎn)生這樣的問題：合伙在什么時候成立？有限合伙協(xié)議訂立以后，但在有限合伙證書送交登記并獲批準(zhǔn)之前，如果該合伙從事經(jīng)營活動并同他人發(fā)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那么有限合伙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？這些問題都是法律必須回答的問題。

就第一個問題而言，在國外存在著兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，如果將有限合伙視為各個合伙人因?yàn)楸舜说暮弦舛M成的團(tuán)體，則它的成立日期應(yīng)為合伙契約的訂立之日；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有限合伙的成立必須符合統(tǒng)一有限合伙法的規(guī)定，而統(tǒng)一有限合伙法以證書的登記為有限合伙成立的必要條件，因此應(yīng)視有限合伙于證書登記之后才成立。
我們認(rèn)為，各國法將有限合伙的證書之登記作為有限合伙成立的要件，究其目的，乃賦予有限合伙證書以公示的效力，借以明示地向有限合伙的相對人表明有限合伙的性質(zhì)，以保護(hù)合伙相對人的利益。由于合伙協(xié)議是合伙人的內(nèi)部契約，不具有公示力，如果將合伙協(xié)議訂立時間作為有限合伙的成立時間，這對合伙債權(quán)人的保護(hù)將是十分不利的，因此，以有限合伙證書登記備案之日為有限合伙的成立日較為妥適。
就第二個問題而言，通說認(rèn)為，有限合伙的有限責(zé)任應(yīng)自合伙協(xié)議訂立時起，以符合他們的期待利益。

因?yàn)橛邢藓匣锶思热徊粎⑴c合伙事業(yè)的經(jīng)營，他自然可以合理地認(rèn)為證書已按時送交登記，如果有所延誤，責(zé)任應(yīng)由普通合伙人負(fù)責(zé)。在美國，這種說法似乎合乎統(tǒng)一有限合伙法的本意，因而統(tǒng)一有限合伙法第11條規(guī)定，當(dāng)有限合伙人知道有限合伙證書并未辦理登記，他必須主動放棄他在合伙事業(yè)中的利益，以避免因?yàn)楸灰暈槠胀ê匣锶硕仨殞鶛?quán)人負(fù)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為，有限合伙人應(yīng)自有限合伙證書登記之日起負(fù)擔(dān)有限責(zé)任。
法律將有限合伙證書的登記作為有限合伙的成立標(biāo)志，這意味著有限合伙的成立是一種行政行為，只有經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，有限合伙方被賦予有限合伙資格，有限合伙方能以有限合伙的名義同他人進(jìn)行交易。登記前，由于其不具有有限合伙的資格，其所實(shí)施的交易，自然不能被法律承認(rèn)為有限合伙所為。合伙協(xié)議的訂立，只是一種民事法律行為，它只是表明締約人具有成立有限合伙并從事交易的共同意愿而已，并不能表明其真正具備有限合伙的資格，在未被批準(zhǔn)以前，該合伙未取得有限合伙資格，則表明合伙人之間所訂立的協(xié)議只不過是一個普通合伙協(xié)議而已，在批準(zhǔn)日以前，盡管該合伙協(xié)議已經(jīng)生效，但有限合伙未被法律承認(rèn)，因?yàn)榍啡狈ǘǔ闪⒁灰暈槲闯闪?，因此，該合伙將被視為僅是依照合伙協(xié)議成立的一個普通合伙，有限合伙人對合伙債權(quán)人仍然要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

那么，在這種情況下，由有限合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這是否會加重有限合伙人的責(zé)任呢？我們認(rèn)為不會。
第一，有限合伙證書未經(jīng)批準(zhǔn)、登記，則表明有限合伙不成立，該合伙以有限合伙名義同相對人所為的交易行為自然不生法律效力，但是，有限合伙證書登記與否，只是涉及該有限合伙的外部關(guān)系的效力，有限合伙證書的登記，只是具有公示，公信作用，使相對人知悉并相信該合伙是有限合伙并與之從事交易，決定有限合伙與相對人間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，但無論如何，有限合伙證書登記與否不能成為約束有限合伙內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范，須知道，是有限合伙協(xié)議，而不是有限合伙證書規(guī)范著合伙成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，有限合伙證書和有限合伙協(xié)議在有限合伙中發(fā)揮著不同的作用，前者用以處理有限合伙與相對人間的外部關(guān)系，有限合伙協(xié)議用以處理合伙人的內(nèi)部關(guān)系，有限合伙協(xié)議在有限合伙未成立之時，其對相對人雖不生約束力，不能對抗善意第三人，但其對合伙成員仍然具有約束力，只要該協(xié)議的訂立出于當(dāng)事人的自愿協(xié)商，又不違反法律規(guī)定，則協(xié)議中關(guān)于有限合伙人和普通合伙人責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定對合伙成員當(dāng)然適用，因此，一旦有限合伙人因有限合伙未成立而被法院判令承擔(dān)普通合伙人的無限連帶責(zé)任，在履行了清償責(zé)任后，有權(quán)按照有限合伙協(xié)議內(nèi)部責(zé)任的約定要求其他合伙人償還超過自己出資額部分承擔(dān)的清償責(zé)任。這對有限合伙中的普通合伙人也并無侵害，因?yàn)椴徽撚邢藓匣锍闪⑴c否，他均應(yīng)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，由于自己的過錯未及時辦理登記而導(dǎo)致有限合伙人對相對人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，則表明普通合伙人未適當(dāng)履行自己的義務(wù)，對自己不適當(dāng)履行義務(wù)給有限合伙人造成的損失，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二，普通合伙人未辦理有限合伙證書登記，有限合伙便依合伙協(xié)議從事營業(yè)，有限合伙人也并非束手無策，坐等向普通合伙人一樣承擔(dān)無限連帶責(zé)任，為了保護(hù)自己的利益免受不測之損害，有限合伙人完全可以通過采取主動放棄他在合伙事業(yè)的利益的措施以避免因?yàn)楸灰暈槠胀ê匣锶硕仨殞鶛?quán)人承擔(dān)的無限連帶責(zé)任，這對有限合伙人利益的保護(hù)也并非無效。

（二）、有限合伙人和普通合伙人
1.有限合伙人的權(quán)限與責(zé)任
有限合伙人是指向有限合伙出資并分享利潤，但不參與有限合伙的經(jīng)營且僅以其向有限合伙的出資為限對有限合伙債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任的人。在美國，任何個人、公司、合伙（包括有限合伙）或其他組織，甚至信托都可以成為有限合伙人，但是，信托、合伙、公司等團(tuán)體加入合伙的目的必須要符合它本身的商業(yè)性質(zhì)，或得到董事會的授權(quán)、或其章程中許可。
有限合伙人不得參與有限合伙的經(jīng)營管理，普通合伙人負(fù)責(zé)有限合伙的經(jīng)營、管理，因此，有限合伙人僅以其出資額為限對有限合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。但是，如果有限合伙人實(shí)際參與了有限合伙事業(yè)經(jīng)營的控制，那么有限合伙人就有可能對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此，如何認(rèn)定有限合伙人實(shí)際參與了有限合伙事業(yè)經(jīng)營的控制，就成為一個十分重要的問題。

在英美法系國家，如何認(rèn)定有限合伙人實(shí)際參與了有限合伙事業(yè)經(jīng)營的控制，成為法官面臨的一個比較棘手的難題，而且各州法律、判例與聯(lián)邦法律、判例的結(jié)論也往往大不相同，在林林總總的有關(guān)判例中，下面的一個著名案例對我們正確理解有限合伙人實(shí)際參與合伙事業(yè)經(jīng)營的控制會有所啟迪。
洛馬斯建筑公司是一家從事居室建筑的有限合伙，米歇爾。C.洛馬斯（以下簡稱米歇爾）是該有限合伙的唯一的普通合伙人，波特曼則是該有限合伙的兩個有限合伙人之一。

由于米歇爾具有不良的信用歷史，他無法從銀行獲得或借得有限合伙維持營業(yè)所需要的資金，波特曼在弗蘭戈銀行有一筆存款，于是，波特曼同弗蘭戈銀行的經(jīng)理莫爾取得了聯(lián)系，并以洛馬斯有限合伙的名義從弗蘭戈銀行獲得了貸款，后來，洛馬斯有限合伙未能在規(guī)定的期限內(nèi)償還貸款，于是，弗蘭戈銀行起訴波特曼，要求波特曼因參與了有限合伙的經(jīng)營而對有限合伙的欠債承擔(dān)普通合伙人的無限連帶責(zé)任。弗蘭戈銀行的起訴依據(jù)是R.U.L.P.A.（1985）第303條的下述規(guī)定：

（b）一個有限合伙人并不因其從事下列一種或一種以上行為而對合伙實(shí)施了

（a）項(xiàng)所說的控制：……

（3）作為有限合伙責(zé)任的擔(dān)保。初審法院在聽取了證據(jù)后，認(rèn)為波特曼為使有限合伙獲得貸款以合伙的名義貸款，實(shí)際參與了有限合伙的經(jīng)營管理，因弗蘭戈銀行有理由信賴波特曼的加入而對合伙產(chǎn)生信任。據(jù)此，波特曼應(yīng)當(dāng)對隨后發(fā)生的合伙貸款負(fù)償還責(zé)任。波特曼認(rèn)為他同弗蘭戈銀行的關(guān)系符合“避風(fēng)港”條款，他還主張他與弗蘭戈銀行并沒有就償還合伙的貸款達(dá)成書面協(xié)議，因此，根據(jù)反欺詐法有關(guān)擔(dān)保規(guī)定，他不應(yīng)承擔(dān)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。弗蘭戈銀行認(rèn)為初審法院證據(jù)充足，而且，反欺詐法不適用，因?yàn)榉ㄔ号袥Q不是以他和波特曼之間的協(xié)議為基礎(chǔ)做出的，而是根據(jù)R.U.L.P.A.（1985）第303條的規(guī)定，波特曼失去了作為有限合伙人的地位。

上訴法院法官認(rèn)為，“控制”一詞在《布萊克法律詞典》中被定義為“管理、指導(dǎo)、監(jiān)督、限制、規(guī)制、統(tǒng)治或監(jiān)察的一種力量或權(quán)威，就本案而言，證據(jù)表明波特曼為了使合伙獲得貸款而代表合伙向弗蘭戈銀行貸款。初審法院本應(yīng)從此證據(jù)中發(fā)現(xiàn)波特曼通過獲得合伙得以生存的貸款-基于信用而提供了購買建筑材料的來源而參與了對合伙的經(jīng)營。盡管沒有這種證據(jù)曾向初審法院做出，我們注意到并沒有證據(jù)表明當(dāng)波特曼同弗蘭戈銀行接觸時向有限合伙債務(wù)擔(dān)保人那樣行事，相反，唯一合理的推論是波特曼從來未試圖為合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

初審法院的證據(jù)證明波特曼通過使合伙獲得生存的資金而參加了合伙的管理，因此，初審法院的判決應(yīng)當(dāng)維持。
可見，初審、上訴法院對有限合伙人波特曼責(zé)任的認(rèn)定乃在于對有限合伙人實(shí)際參與合伙經(jīng)營控制的尺度的把握上。在上訴審法官看來，有限合伙人實(shí)際參與合伙經(jīng)營控制，必須是其對有限合伙事務(wù)享有決定權(quán)，僅僅一般意義上的說情、建議，不算作實(shí)際參與有限合伙的經(jīng)營控制。一個有限合伙人可能積極地參與合伙事務(wù)的日常運(yùn)作，如果他不負(fù)責(zé)對合伙業(yè)務(wù)作出最后決定，他就不會喪失有限合伙人的地位，因此，判定一個有限合伙人是否參與了有限合伙的實(shí)際經(jīng)營管理，關(guān)健不在于有限合伙人是否向合伙提供了建議和向普通合伙人進(jìn)行建議、咨詢，而在于實(shí)際上當(dāng)有限合伙對某一事項(xiàng)作出決定時，他是否向普通合伙人一樣具有最終決定權(quán)。

在下面的案例中，有限合伙人則更難咎其無限連帶責(zé)任之責(zé)。
哈坎達(dá)農(nóng)場是由普通合伙人?？桌邢藓匣锶思?、安德魯組成的有限合伙，從事農(nóng)作物種植。因經(jīng)營不善宣告破產(chǎn)，但破產(chǎn)地產(chǎn)的受托人向法院起訴，認(rèn)為吉姆、安德魯在合伙期間參與了合伙的經(jīng)營和控制，應(yīng)作為普通合伙人承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。?？桌蚍ㄔ禾峁┝巳缦碌淖C據(jù)：
問：你們種植什么？
答：我們種西紅柿等。
問：在決定種植西紅柿?xí)r你同吉姆、安德魯商量過嗎？
答：商量過，我們總是討論，并經(jīng)大家同意才決定我們要種的農(nóng)作物。
問：誰最后決定種西紅柿的？
答：安德魯。
問：誰決定種植谷物的？
答：我們?nèi)?。除了第一批谷物是我個人種植的作為我向有限合伙的出資外，以后每次種植谷物都是大家同意的，所有種植的種類都由我們?nèi)擞懻搮f(xié)商。

?？桌M(jìn)一步證實(shí)：吉姆、安德魯一星期來農(nóng)場兩次，商討農(nóng)作物的種植，?？桌幌敕N植球形蔬菜和胡椒、西瓜，但是吉姆、安德魯要種，于是埃卡米拉照辦了。吉姆和安德魯曾要求?？桌o去經(jīng)理一職，?？桌舱辙k了。此外，哈坎達(dá)農(nóng)場在兩家銀行開立有帳戶，有證據(jù)證明：三個合伙人中的兩個人在支票上簽名便可提取存款，如果兩個有限合伙人之一不在支票上簽名，普通合伙人?？桌瓱o法用支票提取存款。
法院基于上述事實(shí)認(rèn)為，在沒有普通合伙人?？桌灻那闆r下，兩個有限合伙人仍然可以提取有限合伙的存款，這表明吉姆或安德魯完全可以通過拒絕在支票上簽名來限制?？桌瓕τ邢藓匣锏墓芾?，吉姆、安德魯還插手日常農(nóng)場的種植計(jì)劃，最終有權(quán)否決埃卡米拉的經(jīng)營計(jì)劃，決定所種植農(nóng)作物的種類，他們還要求埃卡米拉辭去經(jīng)理職務(wù)并選好了繼任者。足見吉姆、安德魯已實(shí)際參與了有限合伙的經(jīng)營控制，吉姆、安德魯已成為該有限合伙的普通合伙人，應(yīng)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

上述判例充分地說明了判定有限合伙人是否實(shí)際參與合伙事業(yè)的控制問題的復(fù)雜性，為了解決這一問題，美國修正《統(tǒng)一有限合伙法》作了卓有成效的嘗試，為了解決《統(tǒng)一有限合伙法》中對于有限合伙人在何種情況下喪失有限責(zé)任之不清楚的規(guī)定，《修正統(tǒng)一合伙法》用兩種方式來解決這一問題：
首先，根據(jù)《修正統(tǒng)一有限合伙法（1985）》第303條（a）項(xiàng)的規(guī)定：如果有限合伙人的確參與合伙事業(yè)經(jīng)營權(quán)的控制，他并不一定會因此而喪失了對合伙債權(quán)人僅負(fù)有限責(zé)任的保障，而必須要視與合伙進(jìn)行交易的債權(quán)人，在與合伙事業(yè)進(jìn)行交易之時，是否因?yàn)橛邢藓匣锶说男袨?，而合理地相信他是普通合伙人。如果債?quán)人在進(jìn)行交易時并不相信，或并沒有產(chǎn)生合理的相信，則有限合伙人便不會因?yàn)閰⑴c了合伙事業(yè)的經(jīng)營之控制，而對該合伙債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任。
其次，《修正統(tǒng)一有限合伙法（1976）》為了解決這個問題特別規(guī)定了“避風(fēng)港”條款（“safeharbor”）其中明確規(guī)定有限合伙人在合伙事業(yè)內(nèi)實(shí)施下列行為，不算是參加了合伙事業(yè)的管理：

（1）、擔(dān)任有限合伙或普通合伙人的受雇人、代理人或委任人，或者成為作為普通合伙人的公司的董事、股東、高級職員；
下面這個案例表明有限合伙人怎樣涉及合伙的管理而又沒有承擔(dān)普通合伙人的責(zé)任：
原告弗瑞達(dá)銷售公司同一個名為商業(yè)投資人的有限合伙訂立了合同，被告羅納德和布魯斯是該合伙的兩個有限合伙人，同時，二被告又是該有限合伙的唯一普通合伙人──聯(lián)合財(cái)產(chǎn)公司的董事和高級職員。被告控制聯(lián)合財(cái)產(chǎn)公司，并通過對該公司的控制，控制管理著有限合伙。后來，有限合伙違反合同，原告起訴被告和聯(lián)合財(cái)產(chǎn)公司。初審法院認(rèn)為，被告并不因他們控制商業(yè)投資人（有限合伙）而承擔(dān)商業(yè)投資人的普通合伙人的責(zé)任。原告不服上訴，上訴審法院維持了原判，原告上訴至華盛頓高等法院。
法官Hamilton認(rèn)為，原告以被告作為有限合伙的一般合伙人的董事、高級職員，因而其應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的理由不能成立。不可否認(rèn)，被告是作為一般合伙人的公司的董事，并且參加了公司的日常經(jīng)營管理，并通過對公司的管理而管理了有限合伙，但是，該有限合伙是被聯(lián)合財(cái)產(chǎn)公司管理控制的，該公司是一個獨(dú)立的法人，它并不為被告所控制。

原告從未相信被告在超過公司行為之外有任何個人行為對有限合伙管理，各方也規(guī)定被告從未以個人身份參加合伙的管理，作為一個公司的董事、高級職員，有責(zé)任將公司的事務(wù)與個人的事務(wù)分開，并且不會對與公司有交易的第三人做欺詐，明顯不公平的舉動，公司的獨(dú)立人格應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?br /> 我們在判定被告是否承擔(dān)連帶責(zé)任時不應(yīng)當(dāng)忽視聯(lián)合財(cái)產(chǎn)公司作為獨(dú)立法人的存在，因?yàn)楫?dāng)時原告是知道被告同聯(lián)合財(cái)產(chǎn)公司有關(guān)系的。事實(shí)上，毫無疑問，被告控制了公司，但他們僅僅是以一般合伙人（公司）的委托代理人的名義從事了活動，雖然公司是法人，它只能通過公司董事、職員、代理人實(shí)施行為。原告是同有限合伙訂立合同，被告是以公司（一般合伙人）的董事、高級職員的身份訂立合同，從法律角度出發(fā)，是公司──一個獨(dú)立的法人，同原告訂立合同并管理有限合伙。進(jìn)一步講，由于被告審慎的將代表公司所為行為同個人行為分開，原告從未錯誤的假設(shè)被告是一般合伙人，他知道公司是唯一的一般合伙人，原告并不因其認(rèn)為被告是一般合伙人而信賴被告對公司的控制，如果原告不相信公司作為一般合伙人有償付能力，他應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持要被告以個人名義提供合同履行的擔(dān)保，由于原告知道公司是唯一負(fù)連帶責(zé)任的一般合伙人而與之訂立合同，從法律規(guī)定上看，是公司，一個法人，控制了有限合伙，沒有理由要求被告承擔(dān)一般合伙人的責(zé)任。

（2）、向普通合伙人建議或者咨詢涉及有限合伙的業(yè)務(wù)；

（3）、作為有限合伙的保證人，或者擔(dān)?；蛘叱袚?dān)有限合伙的一項(xiàng)或者多項(xiàng)特定義務(wù)；

（4）、參加法律要求或者允許采取任何屬于有限合伙的權(quán)利派生出來的訴訟；

（5）、要求參加合伙人會議；

（6）、通過表決或者其他方式建議，贊同或者不贊同一個或者數(shù)個以下事項(xiàng)；

a，有限合伙的解散和歇業(yè)；

b，出租、交換、出售、抵押或者其他轉(zhuǎn)讓有限合伙的全部或者實(shí)際全部財(cái)產(chǎn)；

c，在非正常業(yè)務(wù)過程中有限合伙所發(fā)生的債務(wù)；

d，改變業(yè)務(wù)的性質(zhì)；

e，普通合伙人的接納或者免除；

f，有限合伙人的接納或者免除；

g，在普通合伙人與有限合伙或者有限合伙人之間有利益沖突的交易；