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案情：１９９５年８月１０日，某公司經(jīng)理劉某為增加
公司注冊(cè)資本
，以假進(jìn)賬單向該市農(nóng)行一辦事處存入股款１９７１萬(wàn)元，騙取驗(yàn)資證明，并于同年９月進(jìn)行公司工商變更登記，將該
公司注冊(cè)
資本增至２１４０萬(wàn)元。２００２年１１月案發(fā)。

分歧意見(jiàn)：對(duì)劉某
虛報(bào)注冊(cè)資本
行為是否已過(guò)追訴時(shí)效，存在兩種不同意見(jiàn)：

一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第八十七條的規(guī)定，法定最高刑不滿五年有期徒刑的，追訴時(shí)效為五年。刑法第一百五十八條規(guī)定的
虛報(bào)注冊(cè)資本罪
的法定最高刑是三年以下有期徒刑，因此，該罪的追訴時(shí)效應(yīng)為五年。本案中劉某虛報(bào)注冊(cè)資本的時(shí)間是１９９５年９月，至２００２年１１月公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)已經(jīng)超過(guò)五年，對(duì)其行為依法不應(yīng)再追究刑事責(zé)任。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，雖然劉某最初實(shí)施虛報(bào)注冊(cè)資本行為的時(shí)間是１９９５年９月，但由于該行為一直處于延續(xù)狀態(tài)，根據(jù)刑法第八十九條“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算”的規(guī)定，劉某虛報(bào)注冊(cè)資本行為不存在超過(guò)追訴時(shí)效問(wèn)題，仍應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

評(píng)析：

筆者認(rèn)為，認(rèn)定本案中劉某虛報(bào)注冊(cè)資本行為是否已過(guò)追訴期限，關(guān)鍵在于分析其行為是否屬于繼續(xù)犯。

刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，所謂繼續(xù)犯，是指作用于同一對(duì)象的一個(gè)犯罪行為從著手實(shí)行到行為終了，犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時(shí)間內(nèi)同時(shí)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。構(gòu)成繼續(xù)犯，一般來(lái)說(shuō)，需要具備以下四個(gè)要件：（１）行為人只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為；（２）行為人所實(shí)施的犯罪行為必須持續(xù)地作用于同一個(gè)對(duì)象；（３）行為人的犯罪行為與不法狀態(tài)同時(shí)處于繼續(xù)狀態(tài)，這是繼續(xù)犯最典型的特征。這一要件包括以下三方面的內(nèi)容：首先，行為人的犯罪行為必須具有繼續(xù)性，即犯罪行為從著手實(shí)行到行為終了在時(shí)間上有一個(gè)過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，實(shí)行行為一直處于不間斷進(jìn)行的狀態(tài)中；其次，犯罪行為所引起的不法狀態(tài)必須具有繼續(xù)性。所謂不法狀態(tài)，是指由于犯罪的實(shí)行行為使法益遭受侵害的狀態(tài)。這種不法狀態(tài)不是很快即行消失，而是在時(shí)間上處于繼續(xù)存在的狀態(tài)中；第三，行為人的犯罪行為與不法狀態(tài)同時(shí)處于持續(xù)的過(guò)程中，而不只是犯罪行為所造成的不法狀態(tài)的繼續(xù)。如果只是不法狀態(tài)處于持續(xù)之中，而犯罪行為一經(jīng)實(shí)行即告完成，則不是繼續(xù)犯，而是狀態(tài)犯；（４）行為人的犯罪行為與不法狀態(tài)必須持續(xù)一定的時(shí)間，具有時(shí)間上的延續(xù)性。如果犯罪行為與不法狀態(tài)沒(méi)有持續(xù)一段時(shí)間，就談不到犯罪行為與不法狀態(tài)的繼續(xù)，因而也就不構(gòu)成繼續(xù)犯。

根據(jù)以上對(duì)繼續(xù)犯構(gòu)成要件的分析，筆者認(rèn)為劉某虛報(bào)注冊(cè)資本的行為不是繼續(xù)犯，而是狀態(tài)犯。因?yàn)閯⒛程搱?bào)注冊(cè)資本的行為在該公司取得工商局的變更登記后即告完成，之后處于繼續(xù)狀態(tài)的不是其實(shí)施的虛報(bào)注冊(cè)資本行為，而是該行為所造成的不法狀態(tài)。因此，劉某虛報(bào)注冊(cè)資本的行為不符合繼續(xù)犯最典型的特征：“犯罪行為與不法狀態(tài)同時(shí)處于繼續(xù)狀態(tài)”，因而不是繼續(xù)犯。

在確定劉某的行為不是繼續(xù)犯之后，應(yīng)確定處理本案所應(yīng)依據(jù)的法律。由于劉某實(shí)施虛報(bào)注冊(cè)資本行為的時(shí)間是在１９９７年刑法生效之前，案發(fā)時(shí)間是在１９９７年刑法生效之后，因此，選擇適用刑法，還是選擇適用１９９５年《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）作為處理的依據(jù)，就取決于１９９７年刑法和上述《決定》所規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪的法定刑的輕重。通過(guò)比較我們發(fā)現(xiàn)，盡管１９９７年刑法和《決定》規(guī)定的法定最高刑相同（都是三年以下有期徒刑），但是刑法規(guī)定的法定最低刑（單處罰金）要輕于《決定》的規(guī)定（拘役）。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第一條“法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕”和刑法第十二條有關(guān)“從舊兼從輕”原則的規(guī)定，在刑法與《決定》之間，應(yīng)當(dāng)選擇刑法作為處理本案的依據(jù)。

根據(jù)刑法第八十七條和第一百五十八條的規(guī)定，本罪經(jīng)過(guò)五年之后便不再追訴。本案中劉某的行為已經(jīng)超過(guò)五年，因此依法不應(yīng)再追究刑事責(zé)任。綜上，筆者贊成上述第一種觀點(diǎn)。