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《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第91條規(guī)定，在采取募集設(shè)立方式設(shè)立
股份有限公司
時(shí)，發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)主持召開創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會是公司成立前，由發(fā)起人主持，認(rèn)股人組成，決定公司設(shè)立重大事項(xiàng)的機(jī)關(guān)。創(chuàng)立大會的性質(zhì)為股東會的前身，其作用相當(dāng)于股東會，是設(shè)立中公司的意思形成機(jī)關(guān)。創(chuàng)立大會召開，發(fā)起行為隨之結(jié)束；創(chuàng)立大會選出首屆董事會，發(fā)起人對外代表設(shè)立中公司的情形隨之終止；一旦創(chuàng)立大會確認(rèn)發(fā)起行為的正當(dāng)性，發(fā)起行為所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)就由成立后的公司或者全體股東承擔(dān)。（注：參見江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第186頁。）因此， 創(chuàng)立大會的一個(gè)主要矛盾是如何平衡發(fā)起人與認(rèn)股人間的利益、解決雙方的利益沖突。但我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定沒有為妥善解決這一問題提供有效的機(jī)制，實(shí)為一大缺憾。本文擬對創(chuàng)立大會制度存在的問題及應(yīng)采取的對策作些探討，以期對我國的立法和司法實(shí)踐有所幫助。
一、在創(chuàng)立大會上發(fā)起人與認(rèn)股人的利益沖突
我國《公司法》確立的創(chuàng)立大會制度沒有平衡發(fā)起人、認(rèn)股人雙方的利益，過多地考慮對認(rèn)股人的保護(hù)，忽略了發(fā)起人應(yīng)該享有的權(quán)益，實(shí)為矯枉過正之舉。該制度施行起來也存在一定的困難。
《公司法》第91條規(guī)定：“發(fā)行股份的股款繳足后，……發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)主持召開創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認(rèn)股人組成。”由于發(fā)起人與認(rèn)股人不同，所以可以推論，創(chuàng)立大會的組成人員不包括發(fā)起人，發(fā)起人只主持創(chuàng)立大會，不參與表決?！豆痉ā返?2條規(guī)定：“……創(chuàng)立大會應(yīng)當(dāng)有代表股份總數(shù)二分之一以上的認(rèn)股人出席，方可舉行……創(chuàng)立大會……作出決議，必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過?！痹摋l規(guī)定進(jìn)一步驗(yàn)證了筆者對第91條的推論?！豆痉ā返倪@兩條規(guī)定存在著嚴(yán)重的問題。
（一）關(guān)于創(chuàng)立大會應(yīng)當(dāng)有代表股份總數(shù)1／2以上的認(rèn)股人出席方可舉行的問題
所謂“股份總數(shù)”應(yīng)是指公司的全部股份的總和，即公司的總股本。筆者對《中國證券報(bào)》1998年第一季度刊登的6 家采取募集設(shè)立方式設(shè)立的股份
有限公司
的招股說明書概要所揭示的發(fā)起人認(rèn)購的股份的比例和認(rèn)股人認(rèn)購的股份比例進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，得出了下表（見后頁）。
募集設(shè)立的6家公司的發(fā)起人持股與認(rèn)股人持股比例統(tǒng)計(jì)表
擬設(shè)立的股份有限公司　　　　　　　　　　　 發(fā)起人持有　　　　　 認(rèn)股人持有
股份的比例（%） 　　　　股份的比例（%）
上海虹橋國際機(jī)場股份有限公司　 　　　　　　　66.67　　　　　　　　　33.33
四川新希望農(nóng)業(yè)股份有限公司　　　　　　　 　　71.43　　　　　　　　　28.75
齊魯石油化工股份有限公司　　　　　　　　　 　82.05　　　　　　　　　17.95
江蘇宏圖高科技股份有限公司　　　　　　　 　　59.35　　　　　　　　　40.65
宜賓五糧液股份有限公司　　　　　　　　　　　 75　　　　　　　　　　　25
揚(yáng)子石油化工股份有限公司　　　　　　　　　 　84.98　　　　　　　　　15.02
從下表中可以看出，沒有一家公司的認(rèn)股人認(rèn)購的比例超過股份總數(shù)的1／2，最高的為40.65％，最低的為15.02％。這樣，6 家公司的創(chuàng)立大會都不可能有合法的認(rèn)股人參加，創(chuàng)立大會根本不可能合法地舉行。但事實(shí)上這6 家公司都公告了召開創(chuàng)立大會及第一屆股東大會的日期和地點(diǎn)，并且都如期地舉行，通過了所有決議，成立了公司，股票如期上市。毫無疑問，在這個(gè)環(huán)節(jié)上存在著違反《公司法》規(guī)定的問題，《公司法》面臨著現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動的挑戰(zhàn)。[page]
為了化解這種挑戰(zhàn)，有人認(rèn)為，認(rèn)股人有廣狹兩義，廣義的認(rèn)股人應(yīng)包括發(fā)起人，《公司法》的“創(chuàng)立大會應(yīng)當(dāng)有代表股份總數(shù)二分之一以上的認(rèn)股人出席，方可舉行”規(guī)定中的認(rèn)股人應(yīng)作廣義理解。這種見解存在著下列問題：一是同一名詞在同一場合下含義不確定，不合邏輯同一性的要求；二是會使創(chuàng)立大會完全失去對發(fā)起人的監(jiān)督和審查作用。因?yàn)榘l(fā)起人以外的認(rèn)股人所持有的股權(quán)極其分散、持股比例小，在創(chuàng)立大會上無影響力，創(chuàng)立大會對他們來說只是個(gè)形式；三是創(chuàng)立大會上審議的多數(shù)事項(xiàng)，如關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告、通過公司章程、對公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核、對發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核，本來都是由發(fā)起人操辦的，反映了發(fā)起人的共同意志，再在創(chuàng)立大會上由發(fā)起人自己審議，實(shí)屬重復(fù)；且自己審查自己從邏輯上講也不通，更無法體現(xiàn)對認(rèn)股人保護(hù)的原則。所以，筆者不贊成將認(rèn)股人作廣義解釋。
《公司法》的這條規(guī)定，實(shí)際上是要求向社會公開募集的那部分股份的數(shù)額不應(yīng)低于公司股份總數(shù)的1／2，這不僅是不現(xiàn)實(shí)的（因?yàn)橄蛏鐣_募集的那部份股份的數(shù)額受到國家年度
股份發(fā)行
額度的計(jì)劃控制），而且也與《公司法》第152條的規(guī)定相沖突。（注：《公司法》第152條規(guī)定：“股份有限公司申請上市交易必須符合下列條件：……（四）持有股票面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人，向社會公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的25％以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為15％以上……”。該條允許
上市公司
向社會公開發(fā)行的股份即認(rèn)股人持有的比例的最低限為15％，而不是50％。）
那么，所謂“股份總數(shù)”是否是指向社會公開募集的那部分股份的總數(shù)呢？為了解決上述沖突，可以作這樣的解釋，但從《公司法》的條文很難得出這種解釋，所以，應(yīng)將“創(chuàng)立大會應(yīng)當(dāng)有代表股份總數(shù)二分之一以上的認(rèn)股人出席，方可舉行”修改為“創(chuàng)立大會應(yīng)當(dāng)有代表全部認(rèn)股人所認(rèn)購的股份總數(shù)二分之一以上的認(rèn)股人出席，方可舉行?！痹谛薷闹?，應(yīng)該由有權(quán)機(jī)關(guān)作出正式解釋。
（二）關(guān)于發(fā)起人在創(chuàng)立大會上不應(yīng)享有表決權(quán)的問題
依《公司法》第92條規(guī)定，創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：（1 ）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告；（2）通過公司章程；（3）選舉董事會成員；（4）選舉監(jiān)事會成員；（5）對公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核； （6）對發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；（7 ）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。這些職權(quán)可以分為兩大類：一類是對既存事實(shí)的審查、確認(rèn)，另一類是對公司將來的安排。前類事項(xiàng)與認(rèn)股人關(guān)系密切，且除（7 ）外都是發(fā)起人參與、同意的，反映了發(fā)起人的共同意志，所以對這類事項(xiàng)應(yīng)只由認(rèn)股人來審查、確認(rèn)，只有認(rèn)股人才可享有表決權(quán)，以保護(hù)認(rèn)股人的利益。后類事項(xiàng)關(guān)系到公司將來的控制權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)，不應(yīng)該排除發(fā)起人對其行使表決權(quán)。至于（7）的事項(xiàng)， 筆者認(rèn)為發(fā)起人也應(yīng)該有表決權(quán)，因?yàn)?，發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立時(shí)，是否繼續(xù)設(shè)立公司關(guān)系到發(fā)起人和認(rèn)股人的共同利益。也就是說，（3）、（4）、（7）的事項(xiàng)應(yīng)該由發(fā)起人、 認(rèn)股人共同享有表決權(quán)。但《公司法》規(guī)定，創(chuàng)立大會對上述所有事項(xiàng)作出決議，“必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過”。據(jù)此，發(fā)起人在創(chuàng)立大會上沒有任何表決權(quán)。這就（3）、（4）的事項(xiàng)來說，對發(fā)起人極其不利。在極端的情況下，如果認(rèn)股人只有一人出席創(chuàng)立大會且只持有1000股，那么該人就可以決定全部事項(xiàng)，這顯屬荒謬。（注：這是根據(jù)認(rèn)股人所持股份比例不足股份總數(shù)的1／2而創(chuàng)立大會照常舉行的實(shí)情所作出的推論，但依《公司法》的規(guī)定，這種情況下舉行創(chuàng)立大會沒有法律依據(jù)。）[page]
二、完善創(chuàng)立大會制度的措施
從上述分析可以看出，《公司法》關(guān)于發(fā)起人、認(rèn)股人的規(guī)定不符合實(shí)際，法律條文存在沖突，沒有解決發(fā)起人與認(rèn)股人的利益沖突，需要加以修正。筆者現(xiàn)提出以下幾點(diǎn)措施建議。
1.堅(jiān)持發(fā)起人與認(rèn)股人是兩個(gè)不同的主體，互相沒有包容關(guān)系。
2.將“創(chuàng)立大會由認(rèn)股人組成”修正為“創(chuàng)立大會由認(rèn)股人和發(fā)起人組成。”
3.將“創(chuàng)立大會應(yīng)當(dāng)有代表股份總數(shù)的二分之一以上的認(rèn)股人出席，方可舉行”修改為“創(chuàng)立大會應(yīng)當(dāng)有代表全體認(rèn)股人所認(rèn)購的股份總數(shù)二分之一以上的認(rèn)股人出席，方可舉行?！?br /> 4.創(chuàng)立大會就審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告、通過公司章程、對公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核、對發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核作出決議，必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過；創(chuàng)立大會就選舉董事會成員、選舉監(jiān)事會成員和在發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的情況下，決定不設(shè)立公司的，必須經(jīng)出席創(chuàng)立大會的認(rèn)股人和發(fā)起人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。
5.如果出席創(chuàng)立大會的認(rèn)股人所持有的股份總數(shù)達(dá)不到全體認(rèn)股人所認(rèn)購的股份總數(shù)1／2，創(chuàng)立大會得就審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告、通過公司章程、對公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核、對發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核，作出準(zhǔn)決議并公告，該準(zhǔn)決議必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過；自公告之日起一個(gè)月內(nèi)，持有股份總數(shù)達(dá)全體認(rèn)股人所持有的股份總數(shù)1／2以上的認(rèn)股人沒有異議，則準(zhǔn)決議生效。反之，準(zhǔn)決議不生效，須另行舉行創(chuàng)立大會。
6.如果出席新創(chuàng)立大會的認(rèn)股人所持有的股份總數(shù)仍達(dá)不到全體認(rèn)股人所認(rèn)購的股份總數(shù)1／2，那么，創(chuàng)立大會得就第5 項(xiàng)中的事項(xiàng)進(jìn)行決議，并依第5項(xiàng)的程序行事。該決議自作出之日起生效。
7.如果創(chuàng)立大會根本沒有認(rèn)股人出席，那么原由認(rèn)股人決議的事項(xiàng)得由出席會議的發(fā)起人所持有的半數(shù)以上表決權(quán)作出準(zhǔn)決議，程序同第5項(xiàng)或第6項(xiàng)。