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（一）公司必須依法設(shè)立。公司設(shè)立主要是指，發(fā)起人為組建公司并取得法人資格，依照法律規(guī)定所實(shí)施的行為。公司設(shè)立的條件、原則、方式及程序都要符合法律的規(guī)定。

公司設(shè)立的條件，又稱公司設(shè)立的要件，各國公司法大都對此作出明確的規(guī)定，即設(shè)立公司必須具備法律規(guī)定的人、物和行為三要件。

其一，所謂人的要件是指法律對發(fā)起人的人數(shù)和資格的規(guī)定。絕大多數(shù)國家的法律都對發(fā)起人的最低人數(shù)作出明確規(guī)定，只有極少數(shù)國家的法律都對發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定。關(guān)于發(fā)起人的資格，從各國和地區(qū)的公司法對此規(guī)定看，大體可分為兩類：一類是對發(fā)起人資格不作限制性規(guī)定，任何法人和自然人都可成為發(fā)起人；一類是對發(fā)起人資格作出限制性規(guī)定，主要有以下幾種：1．對發(fā)起人能力和身份的限制規(guī)定。2．對發(fā)起人國籍的限制規(guī)定。3．對發(fā)起人住所的限制規(guī)定。

其二，所謂物的要件，是指法律對設(shè)立公司資本數(shù)額的規(guī)定。股份有限公司的資本是公司從事經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。為保障公司的正常運(yùn)營，保護(hù)公司債權(quán)人利益和交易安全，各國公司法都對設(shè)立股份有限公司最低注冊資本額作出了明確規(guī)定。

其三，所謂行為要件是指法律對公司章程的制定及記載事項(xiàng)的規(guī)定。公司章程是規(guī)定公司的組織及運(yùn)營基本規(guī)則的文件。各國公司法大都規(guī)定，股份有限公司的章程，由發(fā)起人采用書面形式，共同制定，并載明法律規(guī)定必須記載的事項(xiàng)，即絕對記載事項(xiàng)。

公司的設(shè)立，除具備法律規(guī)定的條件外，還要按照法律規(guī)定的原則、方法以及程序進(jìn)行。當(dāng)今公司法律規(guī)定，公司設(shè)立的原則主要有二：一是許可設(shè)立原則。這是指公司的設(shè)立必須具備法定條件，并經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才可設(shè)立。我國公司法對股份有限公司的設(shè)立，就采取許可設(shè)立原則；二是準(zhǔn)則設(shè)立原則。這是指公司設(shè)立的必備條件由法律作出規(guī)定，凡具備法定條件的，就可設(shè)立。西方各國公司法對公司的設(shè)立，普遍采取準(zhǔn)則設(shè)立原則。公司設(shè)立的方式也有兩種：一種是發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司；一種是募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。設(shè)立公司究竟采取哪種方式，一般是由發(fā)起人自行抉擇。

此外，設(shè)立程序也是公司設(shè)立必須遵循的法定步驟。股份有限公司的設(shè)立程序，因公司所采取的設(shè)立方式不同而有所區(qū)別。簡略地說，采取發(fā)起方式設(shè)立公司的程序是：制訂公司章程；發(fā)起人認(rèn)購股份；全體發(fā)起人選舉董事和監(jiān)事，建立公司機(jī)關(guān)；設(shè)立登記并公告。采取募集方式設(shè)立公司的程序?yàn)椋褐朴喒菊鲁?；發(fā)起人自認(rèn)股份；向社會公開募集股份；召開創(chuàng)立大會，選舉董事和監(jiān)事，建立公司機(jī)關(guān)；設(shè)立登記并公告。需要說明的是，采取許可設(shè)立原則的國家，其股份有限公司設(shè)立程序還應(yīng)包括經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

（二）設(shè)立中的公司的當(dāng)事人。自制定公司章程起，至公司設(shè)立登記完成前，尚未取得法人資格的公司，稱為設(shè)立中的公司，而設(shè)立中公司的當(dāng)事人主要有發(fā)起人、認(rèn)股人、董事和監(jiān)事等。

第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規(guī)定制訂公司章程，認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。發(fā)起人是公司設(shè)立過程中最重要的當(dāng)事人。

第二，認(rèn)股人。認(rèn)股人是以募集方式設(shè)立公司過程中，認(rèn)購公司股份的人。他同樣是公司設(shè)立過程中重要的當(dāng)事人。認(rèn)股人有權(quán)出席創(chuàng)立大會，選舉公司的董事和監(jiān)事，并對公司是否設(shè)立行使決定權(quán)。

第三，董事和監(jiān)事。按照法律規(guī)定，以發(fā)起方式設(shè)立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監(jiān)事；以募集方式設(shè)立公司的，由創(chuàng)立大會選舉董事和監(jiān)事。這表明，在公司設(shè)立階段董事和監(jiān)事就已經(jīng)產(chǎn)生，并就公司設(shè)立履行著相應(yīng)的職責(zé)。因此，董事和監(jiān)事也是公司設(shè)立過程中的重要當(dāng)事人。

（三）公司設(shè)立失敗的表現(xiàn)形式。公司設(shè)立失敗，即公司設(shè)立沒能成功，這主要是公司設(shè)立過程中，沒有依法運(yùn)作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無效兩種形式。

所謂公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過程中，由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立；所謂公司設(shè)立無效是指，已經(jīng)登記注冊，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無效。

公司設(shè)立失敗的法條

我國《公司法》也采用這種理論，該法第95條規(guī)定：“股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；公司不能成立時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任?！钡覈豆痉ā穼τ邢挢?zé)任公司不能成立時，有關(guān)責(zé)任的承擔(dān)未作相應(yīng)規(guī)定。為此，筆者建議，在《公司法》第95條中增加一款，即“有限責(zé)任公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；公司不能成立時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。

企業(yè)設(shè)立失敗，須由相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，對于公司制企業(yè)，發(fā)起人承擔(dān)以下責(zé)任：

（1）連帶賠償責(zé)任

設(shè)立費(fèi)用及債務(wù)原則上應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)，但當(dāng)公司不能成立時，先前發(fā)生的與設(shè)立相關(guān)的費(fèi)用及債務(wù)就失去了公司這一擬定的承擔(dān)主體，只能改由實(shí)施設(shè)立行為的主體（發(fā)起人）承擔(dān)。

由于發(fā)起人之間的關(guān)系近似于合伙關(guān)系，因此各國或地區(qū)的公司立法多規(guī)定對此準(zhǔn)用合伙的有關(guān)規(guī)定，即由發(fā)起人對設(shè)立行為所生費(fèi)用和債務(wù)負(fù)連帶賠償責(zé)任。

（2）對已收股款的返還責(zé)任

在采取募集設(shè)立公司的情況下，發(fā)起人對認(rèn)股人已繳納的股款，還負(fù)有返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。至于發(fā)起人相互之間的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)按其約定或投資比例進(jìn)行劃分。

因此，一般情況下，當(dāng)企業(yè)未成立時，對于認(rèn)股人已經(jīng)繳納的股款，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)予以返還，并返還相應(yīng)的利息。本案中，由于中聘產(chǎn)業(yè)公司設(shè)立失敗的，劉利有權(quán)依法向主張返還股款。

公司設(shè)立失敗，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并且公司并沒有設(shè)立成功，所以此時也不存在股東的問題，此時的出資人屬于發(fā)起人，如果以公司名義借款，應(yīng)當(dāng)由公司償還。