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1994年10月，某汽車運(yùn)輸公司與某飲料場經(jīng)協(xié)商一致，決定由雙方出資50萬元，共同發(fā)起設(shè)立某市源泉礦泉水
有限責(zé)任公司
(以下簡稱源泉公司)。運(yùn)輸公司與飲料廠作為發(fā)起人簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議，并就雙方出資數(shù)額、公司機(jī)構(gòu)、利潤風(fēng)險(xiǎn)比例、籌備事宜等作出了。

同年11月，運(yùn)輸公司按協(xié)議規(guī)定將20萬元投資款匯入飲料廠賬戶。之后，運(yùn)輸公司與飲料廠共同制定了源泉公司的公司章程，確定了董事會(huì)人選，并舉行了兩次董事會(huì)議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃。此后，源泉公司遲遲沒有開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，運(yùn)輸公司經(jīng)查問，才知源泉公司尚未辦理
公司注冊登記
。運(yùn)輸公司向飲料廠催辦數(shù)次，一直沒有辦理注冊登記。

1995年4月，運(yùn)輸公司以源泉公司沒有進(jìn)行注冊并開展業(yè)務(wù)活動(dòng)為由，要求飲料廠退還其全部投資款20萬元并賠償損失。飲料廠則認(rèn)為，雙方已簽訂協(xié)議，繳納出資，制定章程，成立董事會(huì)，至今已逾半年，雖然沒有辦理注冊登記手續(xù)，但事實(shí)上公司已經(jīng)成立，故運(yùn)輸公司不能抽回出資。如運(yùn)輸公司要求退還投資款，則屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

本案涉及的法律問題是在
公司設(shè)立
過程中發(fā)起人是否可以抽回出資，該問題與公司法關(guān)于有限公司成立的規(guī)定相關(guān)。

首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)源泉公司是否已經(jīng)成立。關(guān)于公司成立，各國法律規(guī)定中有自由成立主義、特許成立主義、核準(zhǔn)成立主義和登記準(zhǔn)則主義。一般而言，我國公司法對
股份有限公司
和
有限責(zé)任
公司的成立分別采取核準(zhǔn)成立主義和登記準(zhǔn)則主義。故應(yīng)以此原則并根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定來確認(rèn)源泉公司是否成立。

其次，如果源泉公司尚未成立，那么運(yùn)輸公司與飲料廠作為發(fā)起人仍處于公司成立過程之中。對此，《公司法》未作禁止性規(guī)定，又按公司法理論，發(fā)起人協(xié)議是被視為合伙協(xié)議的，而合伙人的退伙是法律所允許的，基于上述理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為運(yùn)輸公司在源泉公司成立前是可以抽回出資的。

而《公司法》第二十七條的三款：“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司成立日期”。而源泉公司并未辦理公司注冊登記，也即沒有公司營業(yè)執(zhí)照，故，運(yùn)輸公司可以在此時(shí)抽回資金。