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一、引論

在輔導(dǎo)公司掛牌新三板的法律實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)很多創(chuàng)業(yè)期公司存在這樣一類問題：在公司尚未成立或正在設(shè)立之時(shí)，發(fā)起人就以公司的名義對外簽訂合同。該類合同的效力問題一直頗受爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為公司在成立之前不具有法律上的獨(dú)立主體資格，所簽訂合同無效；有觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)起人在公司成立前訂立該類合同系為設(shè)立公司所進(jìn)行的籌備行為，所簽合同有效；還有觀點(diǎn)認(rèn)為公司設(shè)立之前簽訂的合同效力取決于公司最終是否依法設(shè)立，如公司依法設(shè)立則所簽訂合同有效，反之則無效等等。

針對公司成立前訂立合同的效力問題及其對公司新三板掛牌的影響，筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定與法律實(shí)踐，在本文中淺談一下對該問題的理解。

二、相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)第九條明確規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》(以下簡稱“《登記管理?xiàng)l例》”)第三條規(guī)定“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格”。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱“《公司法司法解釋三》”)第二條明確規(guī)定“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”第三條規(guī)定“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外?！?br />

《登記管理?xiàng)l例》明確規(guī)定“未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)”，“預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為6個(gè)月。預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓”。

此外，部分地方司法機(jī)關(guān)也相應(yīng)制定了關(guān)于此問題的指導(dǎo)性文件，如《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》明確指出“有限責(zé)任公司設(shè)立中的籌備組沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任，因此不具備訴訟主體資格。因公司籌備組行為發(fā)生的民事訴訟，公司依法成立的，以公司為當(dāng)事人；公司未成立的，以負(fù)責(zé)成立、組織籌備組的創(chuàng)辦人或發(fā)起人為當(dāng)事人”?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(二)》明確指出“因公司的出資人或發(fā)起人設(shè)立公司的行為所產(chǎn)生的對外債務(wù)糾紛，在公司成立之前，比照合伙關(guān)系處理，由全體出資人或發(fā)起人連帶承擔(dān)責(zé)任；在公司成立之后的，則由公司承擔(dān)。設(shè)立公司的行為期限，應(yīng)認(rèn)定為始于設(shè)立協(xié)議或公司章程簽訂之日，終于公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日。設(shè)立公司的債務(wù)范圍，應(yīng)認(rèn)定為設(shè)立公司所產(chǎn)生的必要費(fèi)用；對于非必要費(fèi)用公司可不予承擔(dān)”。“公司設(shè)立失敗的，因設(shè)立公司的必要行為所產(chǎn)生的對外債務(wù)，應(yīng)由全體出資人或發(fā)起人連帶承擔(dān)責(zé)任；對內(nèi)則按照約定或出資比例負(fù)擔(dān)。因部分出資人或發(fā)起人欠繳出資或者其他過錯(cuò)導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，其他已經(jīng)履行了出資義務(wù)的股東提起訴訟，請求判令其承擔(dān)已發(fā)生的設(shè)立費(fèi)用以及違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”等。

結(jié)合上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，公司需依法成立后才具有完全的權(quán)利能力和行為能力，才符合《合同法》關(guān)于民事主體資格的要求。發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂的合同當(dāng)然有法律效力，相對人可要求發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任，若公司成立后對該類合同予以確認(rèn)或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，相對人也可要求公司承擔(dān)責(zé)任；若發(fā)起人為公司利益以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后予以追認(rèn)或?qū)嶋H履行合同權(quán)利義務(wù)的，該類合同也應(yīng)認(rèn)定為有效。

三、實(shí)踐案例

試舉筆者在實(shí)踐中遇到的一個(gè)案例：在一家科技型公司設(shè)立過程中，發(fā)起人與公司所在地主管機(jī)關(guān)商議發(fā)起人及創(chuàng)業(yè)公司享有的的貨幣補(bǔ)助、房屋和稅收優(yōu)惠等事宜，并達(dá)成一份非經(jīng)營性框架合同。該合同主體為發(fā)起人、籌建中公司與主管機(jī)關(guān)，由發(fā)起人簽字、主管機(jī)關(guān)簽章并注明簽署日期(該日期在公司成立之前)，此后公司于成立后在該合同上加蓋公章進(jìn)行追認(rèn)，并享受了主管機(jī)關(guān)提供的創(chuàng)業(yè)貨幣補(bǔ)助、房屋和稅收優(yōu)惠等。

根據(jù)《合同法》、《公司法司法解釋三》等相關(guān)規(guī)定，雖然該合同是發(fā)起人在公司成立前對外簽訂的合同，合同一方當(dāng)事人即籌建中的公司尚欠缺獨(dú)立簽署協(xié)議的資格，但是發(fā)起人簽訂該合同主要目的系為公司的設(shè)立和運(yùn)營獲取創(chuàng)業(yè)貨幣補(bǔ)助、房屋和稅收優(yōu)惠等，該合同為非經(jīng)營性合同，且公司成立后即追認(rèn)該合同，并已經(jīng)實(shí)際享受合同約定的權(quán)利。因此我們認(rèn)為，該合同合法有效，成立后的公司可享受合同約定的權(quán)利并承擔(dān)合同約定的義務(wù)。

四、對公司新三板掛牌的影響

全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)非常重視新三板掛牌公司的治理及合法規(guī)范經(jīng)營情況?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》明確指出“掛牌公司應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)定完善治理，確保所有股東，特別是中小股東享有平等地位，充分行使合法權(quán)利”。“控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)應(yīng)切實(shí)保證掛牌公司的獨(dú)立性，不得利用其股東權(quán)利或者實(shí)際控制能力，通過關(guān)聯(lián)交易、墊付費(fèi)用、提供擔(dān)保及其他方式直接或者間接侵占掛牌公司資金、資產(chǎn)，損害掛牌公司及其他股東的利益”。

公司成立前對外簽署非經(jīng)營性合同系公司治理不規(guī)范問題，針對該類合同的效力，應(yīng)重點(diǎn)審查發(fā)起人簽訂的非經(jīng)營性合同是否為了自己或第三方從中獲取利益。如不存在此情況，且公司在成立之后追認(rèn)該合同，則該合同合法有效，公司享受合同約定的權(quán)利、承擔(dān)合同約定的義務(wù)。該類合同不會(huì)對公司新三板掛牌造成實(shí)質(zhì)影響，如實(shí)披露即可。

五、結(jié)語

綜上，筆者建議公司管理者在公司運(yùn)營的各個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)加強(qiáng)合同管理，包括合同起草、合同當(dāng)事人資格審查、合同主體權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任條款、管轄條款、合同質(zhì)量條款、合同完成后蓋章等，避免出現(xiàn)諸如公司成立前訂立合同這種不規(guī)范的情形。加強(qiáng)合同管理，有利于公司的規(guī)范經(jīng)營和規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，為公司的長遠(yuǎn)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。