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是抽逃出資還是虛報注冊資本

案情：

今年6月，江西省九江市共青城工商局在對某服飾
有限公司
年檢時,發(fā)現(xiàn)該公司的出資有虛假成分，隨即對該公司的出資行為展開了深入調(diào)查。

經(jīng)查，某服飾有限公司于2003年7月1日經(jīng)工商機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊，注冊資本50萬元，由趙某出資30萬元，吳某出資20萬元。兩位股東在擬設(shè)公司時，由于自身資金不足，便商議由趙某于2003年6月26日向某農(nóng)村信用社借款25萬元，連同兩人籌集的資金一同存入擬設(shè)公司在某農(nóng)村信用社設(shè)立的臨時賬戶上。得到某信用社的股東入資進(jìn)賬單后，兩人當(dāng)天就到會計師事務(wù)所驗(yàn)資。會計師事務(wù)所根據(jù)某農(nóng)村信用社出具的股東入資進(jìn)賬單出具了驗(yàn)資報告，在未到工商機(jī)關(guān)辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，兩位股東商議于當(dāng)天從擬設(shè)公司的臨時賬戶上劃出25萬元?dú)w還某信用社。

分析：

在研究如何處理此案時，辦案機(jī)構(gòu)內(nèi)部有兩種不同的意見。

第一種意見認(rèn)為，本案屬抽逃出資行為。理由是：公司股東已實(shí)際出資并經(jīng)過驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，資金已進(jìn)入了公司的臨時賬戶。進(jìn)入公司臨時賬戶的資金就屬于公司資產(chǎn)，資金的流向是投資者——公司——投資者，符合《公司法》關(guān)于抽逃出資的定義及表現(xiàn)形式。所以這是一起典型的抽逃出資案。

第二種意見認(rèn)為，此案屬于虛報注冊資本行為。理由是：

第一，雖然全體股東在驗(yàn)資前出資已到位，但在公司登記前又將其中的一部分抽回，而此時公司還未經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，公司尚未成立。在此之前出資人設(shè)立企業(yè)的行為是民事合同行為，此時的出資行為形成的法律關(guān)系是設(shè)立人之間或設(shè)立人與第三人之間的關(guān)系，并不形成與登記機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系，因此也就不存在抽逃出資一說。

第二，在全體股東指定的代表人向登記機(jī)關(guān)申請登記時，趙某已從擬設(shè)公司的

臨時賬戶上歸還了某信用社25萬元借款，在公司的賬戶上僅有25萬元存款，卻申報注冊資本為50萬元，所以說這是虛報注冊資本行為。

第三，從違法行為的主觀方面來看，兩位股東在擬設(shè)公司時就商議由趙某到信用社借款，得到某信用社的出資憑證后又將此借款歸還，從借款——得到驗(yàn)資報告——還款行為的過程看，趙某向信用社借款，表面上似乎是趙某個人行為，實(shí)際上是兩位股東協(xié)商一致后的共同行為。兩位股東向信用社借款的目的并不是用于公司登記后開展正常的經(jīng)營活動，而是為了騙取公司登記，明顯屬于全體股東的共同虛假出資行為，在主觀上具有共同的直接故意。按照規(guī)定，共同違法行為的受處罰主體應(yīng)是兩位股東共同出資設(shè)立的公司。而只有對虛報注冊資本行為，
行政機(jī)關(guān)
才能把公司作為處罰主體。對抽逃出資的違法行為，是不能把公司作為受處罰主體的，因?yàn)槌樘映鲑Y是股東的單個行為。[page]

第四，兩位股東的出資行為從形式上看似乎是真實(shí)的，通過了驗(yàn)資，還注冊成立了公司。但實(shí)際上，股東并沒有按章程出資的意愿，是一種以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律行為。我國法律明確規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律的民事行為為無效的民事行為。既然
股東出資
自始至終是不真實(shí)的無效民事行為，又何來公司登記之后的抽逃出資行為呢?

第五，從違法行為侵害的客體來看，本案侵害的客體是國家對公司的登記管理制度，欺詐的對象主要是公司登記主管部門，同時也損害了公司的債權(quán)人及社會公眾的利益。如果是抽逃出資的話，其侵害的客體是國家對
公司注冊資本
的管理制度，損害的對象是依法認(rèn)足出資的公司其他股東，這當(dāng)然包括公司的債權(quán)人及社會公眾。而本案中，盡管有一位股東的出資確實(shí)到位，但另一位股東抽回了大部分出資，但這是兩位股東共同商議的結(jié)果，并不存在某個股東侵害另一個股東的現(xiàn)象。

根據(jù)以上分析，辦案機(jī)關(guān)采納了第二種意見，以虛報注冊資本對本案進(jìn)行了處理。