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公司設(shè)立案例分析適用什么法條《公司法》第二十三條設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)股東符合法定人數(shù)；(二)有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；(三)股東共同制定公司章程；(四)有公司名稱(chēng)，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；(五)有公司住所。第七十六條設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)發(fā)起人符合法定人數(shù)；(二)有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額；(三)股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定；(四)發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)；(五)有公司名稱(chēng)，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；(六)有公司住所。以上內(nèi)容由螢火法務(wù)網(wǎng)小編整理，希望能幫助到大家。

株式會(huì)社日本電信電話(huà)(NTT)物流子公司是NTT于1944年設(shè)立的全資子公司。該物流子公司成立當(dāng)初，承擔(dān)NTT所有的電話(huà)、通迅設(shè)備和器材的物流業(yè)務(wù)。近幾年來(lái)，日本經(jīng)濟(jì)不景氣，通訊市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，致使NTT的主要用戶(hù)NTT東部公司和NTT膠片公司經(jīng)營(yíng)走人低谷，業(yè)務(wù)量大幅度減少，迫切要求降低成本。在這種嚴(yán)峻的經(jīng)營(yíng)環(huán)境中，NTT物流子公司1999年約60%以上的收人都來(lái)自于電話(huà)簿物流業(yè)務(wù)，所以，越來(lái)越擔(dān)心經(jīng)營(yíng)難以維持現(xiàn)狀，以后會(huì)更加艱難。為此，該物流于公司決定運(yùn)用多年積累的物流經(jīng)驗(yàn)，為用戶(hù)提供高附加價(jià)值的服務(wù)，開(kāi)拓新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，進(jìn)一步加強(qiáng)第三方物流功能。 2001年該公司設(shè)立了二個(gè)物流中心，全部采用最新設(shè)備，其中，在位于IT設(shè)備國(guó)際物流要塞地區(qū)的千葉物流中心內(nèi)新建了一棟倉(cāng)庫(kù)，增加了進(jìn)出口通訊設(shè)蒼的檢驗(yàn)和調(diào)試作業(yè)，引人了物流中心管理系統(tǒng)(WMS)，目的是降低成本，提供終端信息服務(wù)，提高業(yè)務(wù)處理效率。 NTT物流子公司在全日本擁有一個(gè)由16個(gè)物流中心、50個(gè)24小時(shí)提供倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)的物流節(jié)點(diǎn)組成的物流網(wǎng)絡(luò)。這些物流硬件和該公司長(zhǎng)期以來(lái)積累起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)是企業(yè)的生命線(xiàn)。尤其在從大件商品向小件商品轉(zhuǎn)換過(guò)程中，由NTT商品的物流業(yè)務(wù)而培育發(fā)展起來(lái)的倉(cāng)庫(kù)內(nèi)作業(yè)效率和精度水平。在業(yè)界中有相當(dāng)高的評(píng)價(jià)。貨物下架差錯(cuò)率已降低至百萬(wàn)分之三，準(zhǔn)確程度達(dá)到了極至。倉(cāng)庫(kù)內(nèi)物流作業(yè)于2002年7月全部交給了物流子公司。為了進(jìn)一步提高作業(yè)效率和降低成本，NTT物流子公司專(zhuān)門(mén)研究制定了一套非常系統(tǒng)的作業(yè)規(guī)程。盡管如此，在母公司業(yè)務(wù)量減少，競(jìng)爭(zhēng)激烈，集團(tuán)公司雖然有潛在市場(chǎng)，但物流企業(yè)不只一個(gè)，“僧多粥少”，所以絕不可安閑自得，不思進(jìn)取。既然是NTT的物流子公司，就必須作為物流專(zhuān)業(yè)企業(yè)自強(qiáng)不息，開(kāi)拓進(jìn)取，奠定牢固基礎(chǔ)，不斷擴(kuò)大業(yè)務(wù)。 目前，該公司的銷(xiāo)售收入比例大體是：NTT占25%，電話(huà)簿占35%，集團(tuán)公司占30%，市場(chǎng)占10%。在200l年至Zbo3年中期經(jīng)營(yíng)計(jì)劃中，該公司把市場(chǎng)銷(xiāo)售收入比例定為25%，這說(shuō)明他們已經(jīng)有了危機(jī)感。在此之前依靠NTT物流業(yè)務(wù)培育起來(lái)的豐富操作管理經(jīng)驗(yàn)，已在各種物流實(shí)踐中得到了發(fā)揮。該公司之所以決心擴(kuò)大市場(chǎng)銷(xiāo)售，是他們已經(jīng)掌握了問(wèn)題的關(guān)鍵，即強(qiáng)化附加價(jià)值服務(wù)。作為切人點(diǎn)之一是下面我們要介紹的檢驗(yàn)、RMA(ReturnMerchandiseAuthorizstion)物流服務(wù)。其內(nèi)容是提供IT和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，從接貨、通關(guān)到商品檢驗(yàn)、保管、配送等系列化物流服務(wù)，而且，不單單進(jìn)行進(jìn)口商品的檢驗(yàn)，還可以將使用過(guò)程中發(fā)生故障的機(jī)器，進(jìn)行回收和修復(fù)檢查和重新出口(RMA)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)機(jī)器發(fā)生故障必須立即修復(fù)，所以該公司的物流體制，采取24小時(shí)不間斷服務(wù)。全國(guó)50個(gè)物流基地全部可保證4小時(shí)之內(nèi)提供維修零件的緊急配送(圖31的配送體系，有的地區(qū)可在1小時(shí)或2小時(shí)之內(nèi)完成送貨)。此外，在這些IT設(shè)備發(fā)貨之前，還能夠接受用戶(hù)委托進(jìn)行軟件輸人、規(guī)格設(shè)定等基礎(chǔ)性業(yè)務(wù)服務(wù)。隨著國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的發(fā)展，此類(lèi)業(yè)務(wù)預(yù)計(jì)會(huì)引起海外零售商、代理店的廣泛關(guān)注，市場(chǎng)銷(xiāo)售前景看好。

案情：1998年8月至2002年12月間，王某擔(dān)任某國(guó)有公司下屬分公司經(jīng)理，但該分公司沒(méi)有在當(dāng)?shù)毓ど虣C(jī)關(guān)備案，不具有法人資格。其間，王某利用職務(wù)便利，通過(guò)其本人開(kāi)設(shè)的私營(yíng)企業(yè)，經(jīng)營(yíng)與所在分公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益960余萬(wàn)元。 分歧意見(jiàn)：對(duì)于本案的定性有兩種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法第一百六十五條規(guī)定 “ 非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪 ”的主體是國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而本案中王某擔(dān)任的是分公司經(jīng)理，此分公司沒(méi)有在工商機(jī)關(guān)備案，不具有法人資格，因此王某不符合此罪規(guī)定的主體資格，本著 罪刑法定原則 ，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。 第二種意見(jiàn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。 評(píng)析：筆者同意第二種意見(jiàn)。理由如下： 將分公司經(jīng)理作為非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪犯罪主體并不違反罪刑法定原則。公司法第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)?！毙谭ǖ谝话倭鍡l對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的立法設(shè)置雖然與公司法第六十一條有一定的聯(lián)系，但不能機(jī)械地理解。如果將刑法第一百六十五條規(guī)定的經(jīng)理理解為就是公司法意義上規(guī)定的 企業(yè)法人 的經(jīng)理，那么稱(chēng)為 “廠(chǎng)長(zhǎng)”的國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)也不能追究責(zé)任了，因?yàn)闂l文中只有經(jīng)理沒(méi)有廠(chǎng)長(zhǎng)?？梢?jiàn)，這樣理解主體范圍違背了立法本意。 刑法第一百六十五條規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)是否包含了它們的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)?對(duì)此，可以參照刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定來(lái)理解，刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，按照機(jī)械的理解方法是不應(yīng)當(dāng)包括分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的，但在《全國(guó)法院審理 金融犯罪 案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也是單位犯罪的主體，就是說(shuō)，分公司也包括在刑法第三十條規(guī)定的公司范疇之內(nèi)。同樣的道理，刑法第一百六十五條規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)也應(yīng)當(dāng)包括分公司、分廠(chǎng)等分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。由于分公司經(jīng)理實(shí)施犯罪的社會(huì)危害性與公司經(jīng)理實(shí)施的相同犯罪的危害性相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的犯罪主體。 刑法有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的規(guī)定，與公司法第六十一條的區(qū)別在于，刑法將主體限定為國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，增加了利用職務(wù)便利的客觀(guān)條件。刑法的本意在于懲處國(guó)有公司、企業(yè)中利用職務(wù)便利，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)，損害國(guó)有單位利益的負(fù)責(zé)人。從公司的職權(quán)分配上看，總公司和分支機(jī)構(gòu)是集權(quán)和分權(quán)的關(guān)系，不論是總公司經(jīng)理還是分公司經(jīng)理，行使的都是公司的管理職權(quán)，分公司經(jīng)理利用了職權(quán)，損害了公司的整體權(quán)益，這種行為不認(rèn)定為犯罪，有悖公平。也就是說(shuō)，只要是國(guó)有公司、企業(yè)中能夠利用職務(wù)便利，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)，獲取非法利益而損害國(guó)有公司、企業(yè)利益的負(fù)責(zé)人，無(wú)論是國(guó)有公司企業(yè)負(fù)責(zé)人，還是分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人，都應(yīng)是非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪規(guī)定的犯罪主體。至于是否到工商機(jī)關(guān)登記備案，不影響其主體身份和對(duì)內(nèi)職權(quán)的行使。本案中作為國(guó)有企業(yè)分公司經(jīng)理的王某，利用職務(wù)便利非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)，非法獲利960余萬(wàn)元，具有很大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。 因此，筆者認(rèn)為，本案中王某符合刑法第一百六十五條規(guī)定的主體條件，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。

1999年9月，張某來(lái)到溫州A建筑公司聲稱(chēng)：其在甲地可承攬到很多工程，但是需掛靠在A(yíng)公司。A公司信以為真，于99年11月出具一份《關(guān)于A(yíng)公司設(shè)立甲地分公司要求批復(fù)的報(bào)告》給建設(shè)部門(mén)，隨后，建設(shè)部門(mén)下發(fā)文件，同意A公司在甲地 設(shè)立分公司 。其經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為：實(shí)行三級(jí)核算，無(wú)獨(dú)立法人，分公司負(fù)責(zé)人為：張某;同時(shí)要求自發(fā)文之日起30天內(nèi)到有關(guān)部門(mén)辦理登記手續(xù)。 但是，張某還未及去有關(guān)部門(mén)辦理手續(xù)，便私刻了一枚：A公司甲地分公司財(cái)務(wù)章。并利用該財(cái)務(wù)章以A公司甲地分公司的名義分別向?qū)O某、錢(qián)某、趙某、李某等人借款共計(jì)人民幣50萬(wàn)元。其后不久，張某潛逃。隨之，孫某等人以A公司為被告提起訴訟。 事實(shí)上，在該案中張某所用的手段正是利用A公司甲地分公司為噱頭，博取他人信任，騙取財(cái)物，并試圖將責(zé)任轉(zhuǎn)由A公司承擔(dān)?，F(xiàn)透過(guò)該案，在此淺談公司在設(shè)立分公司(分支機(jī)構(gòu))過(guò)程中所應(yīng)注意的一些問(wèn)題。 所謂分公司是指本公司在其住所以外設(shè)立的、受本公司管轄、有營(yíng)業(yè)資格但沒(méi)有法人資格的分支機(jī)構(gòu)。我國(guó)《公司法》第十三條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有 企業(yè)法人 資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。正因此，公司在設(shè)立分公司時(shí)一定要對(duì)各方面詳加考慮，清楚相關(guān)的法律法規(guī)，許多公司因設(shè)立分公司而導(dǎo)致虧損，甚至也有企業(yè)因設(shè)立分公司而倒閉的，其中除卻正常經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)以外，很多時(shí)候是因?yàn)橛|碰了法律暗礁，事實(shí)上通過(guò)努力，是可將這種損失降到最低的。 1、公司決定設(shè)立分公司的，應(yīng)按期辦理登記手續(xù)，使其規(guī)范運(yùn)作;決定不設(shè)立的，也應(yīng)盡快終止設(shè)立活動(dòng)，撤銷(xiāo)相關(guān)文件，清退相關(guān)人員，決不能拖泥帶水。因?yàn)樵?分公司設(shè)立 過(guò)程中所產(chǎn)生的相關(guān) 債權(quán)債務(wù) 要由做為“發(fā)起人”的本公司來(lái)承擔(dān)責(zé)任。一般來(lái)說(shuō)設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出或有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)之日起30天內(nèi)向公司(企業(yè))登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。 2、分公司負(fù)責(zé)人的選聘。分公司負(fù)責(zé)人可以說(shuō)是分公司的核心部分，其對(duì)分公司的整個(gè)經(jīng)營(yíng)運(yùn)作起到很關(guān)鍵的作用，其個(gè)人的行為往往就是代表分公司的行為。所以在確定人選時(shí)要非常謹(jǐn)慎。對(duì)不熟悉的人，在任命之前，一定要對(duì)其個(gè)人資信作一個(gè)全面的調(diào)查了解。特別在有掛靠、承包性質(zhì)的分公司中，對(duì)主動(dòng)上門(mén)尋求合作者，更不能只聽(tīng)其片面之詞，而應(yīng)對(duì)事對(duì)人都進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，必要時(shí)也可要求其提供一定的擔(dān)保，明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)，以防上當(dāng)受騙。 3、規(guī)范分公司會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)制度。由分公司會(huì)計(jì)人員做帳，本公司財(cái)務(wù)部做匯總與財(cái)務(wù)分析。依照規(guī)定，本公司應(yīng)直接負(fù)責(zé)對(duì)分公司員工的招聘，所以，要用好人事權(quán)，對(duì)于像會(huì)計(jì)等關(guān)鍵的職員，應(yīng)由本公司統(tǒng)一指派或招聘、管理，使其能獨(dú)立于分公司負(fù)責(zé)人，以免在財(cái)務(wù)上發(fā)生問(wèn)題，損及公司利益。像震撼股市的鄭百文公司倒閉事件，倒閉的原因之一即為分公司的財(cái)務(wù)制度不健全，呈現(xiàn)在帳面上的逾期帳款如同天文數(shù)字一般。 4、明確本公司對(duì)分公司的指揮流程與分公司向本公司的報(bào)告流程。雖說(shuō)分公司是在本公司之外的區(qū)域相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)，但其作為本公司經(jīng)營(yíng)的一種延伸，其民事責(zé)任仍由本公司承擔(dān)，所以雙方不應(yīng)各自為政，而應(yīng)建立密切的聯(lián)絡(luò)機(jī)制，使本公司能對(duì)分公司進(jìn)行有效的操縱，例如可規(guī)定對(duì)分公司大筆額的借貸等資金流動(dòng)，明確應(yīng)由本公司批復(fù)認(rèn)可，否則由相應(yīng)的人員承擔(dān)不利后果。 總之，要牢記分公司的民事責(zé)任由本公司承擔(dān)這一根本性的法律規(guī)定，在分公司的運(yùn)營(yíng)中不可麻痹大意，不能讓分公司成為企業(yè)經(jīng)營(yíng)“風(fēng)險(xiǎn)口”。

[案情] 2000年6月22日，范某個(gè)人籌資50萬(wàn)元，以另一自然人郭某為掛名股東，向工商部門(mén)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立A 有限責(zé)任公司 ， 公司注冊(cè)資金 為50萬(wàn)元，公司章程記載范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在對(duì)外經(jīng)營(yíng)過(guò)程中欠B公司貨款60 萬(wàn)元，B公司經(jīng)多次索要無(wú)望，遂向法院提起訴訟，要求A公司歸還欠款60萬(wàn)元。在訴訟過(guò)程中，B公司經(jīng)調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)A公司實(shí)際系范某一人出資設(shè)立，郭某是虛設(shè)股東，于是變更訴訟請(qǐng)求，要求法院否認(rèn)A公司的法人資格，確認(rèn)A公司為范某的個(gè)人獨(dú)資私營(yíng)企業(yè)，并請(qǐng)求范某對(duì)A公司所欠B公司的債務(wù)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。 [分歧] 本案在審理過(guò)程中出現(xiàn)兩種不同的意見(jiàn)： 第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)由A公司對(duì)60萬(wàn)元的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。理由是：A公司是經(jīng)工商部門(mén)依法登記成立，具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)以自己的財(cái)產(chǎn)對(duì)外清償債務(wù)。 第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)由范某對(duì)60萬(wàn)元的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》規(guī)定的成立要件，其設(shè)立具有根本瑕疵，實(shí)質(zhì)上等同于公司未成立，工商部門(mén)的登記系錯(cuò)誤登記，根據(jù)《公司法》第206條的規(guī)定應(yīng)撤銷(xiāo)公司登記，由實(shí)際出資人范某對(duì)A公司的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任。 [評(píng)析] 對(duì)于本案的處理，筆者同意第一種意見(jiàn)。理由如下： 根據(jù)《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公司設(shè)立須經(jīng)過(guò)股東資格及人數(shù)審查、制定公司章程、建立組織機(jī)構(gòu)、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記等程序，并最終經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照 》后，方能取得企業(yè)法人資格，因此，公司法人資格是由公司登記機(jī)關(guān)而非由法院予以認(rèn)定。雖然司法實(shí)踐中承認(rèn)公司人格否認(rèn)制度，但該制度是在個(gè)案中否定公司的法人資格，即在特定的案件審理中無(wú)視公司法人的獨(dú)立人格，否認(rèn)公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)的分離，以排除股東的有限責(zé)任的保護(hù)，直接追究股東的民事責(zé)任。公司人格否認(rèn)制度是以承認(rèn)公司法人資格的存在為前提，是對(duì)法人制度必要的、有益的補(bǔ)充，而不是消滅公司的法人資格。 《公司法》第19條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，股東應(yīng)當(dāng)符合法定人數(shù);第20條規(guī)定，有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十人以下股東共同出資設(shè)立。本案中，A公司在公司設(shè)立之初，雖然實(shí)際由范某一人出資，另一自然人郭某系掛名股東，但該公司的設(shè)立從形式上符合《公司法》的上述規(guī)定，公司章程所確立的50萬(wàn)元注冊(cè)資本在公司設(shè)立時(shí)已經(jīng)全部一次繳清，且該公司已經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取了《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，取得了公司法人主體資格。A公司成立后，公司章程成為公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)及公司行為的根本準(zhǔn)則，股東對(duì)公司的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，不再以股東之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為依據(jù)，而以公司章程和公司法為準(zhǔn)，并且范某與郭某作為該公司的公司章程記載確認(rèn)的股東，在公司登記事項(xiàng)經(jīng)公示后，即產(chǎn)生兩種法律效力：對(duì)抗力和公信力，賦予登記公示事項(xiàng)對(duì)抗力以保護(hù)登記人的合法權(quán)益，賦予登記公示事項(xiàng)公信力以保護(hù)善意第三人的利益，因此，A公司成立后的 股東權(quán)利 依法由范某和郭某按照公司章程記載的投入的資本額享有，其二人之間因掛名設(shè)立公司而產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系不能對(duì)抗公司登記事項(xiàng)。 公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)是公司具有獨(dú)立法人主體資格的最重要的基礎(chǔ)，而公司設(shè)立時(shí)具備法定注冊(cè)資本是公司取得法人資格的必要條件，否則公司不能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！豆痉ā穼?shí)行的法定資本制是奠定公司對(duì)外信用的基礎(chǔ)，有利于維護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益和交易安全，而本案中的A公司在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立時(shí)，注冊(cè)資金已全部足額到位，該公司在設(shè)立過(guò)程中存在掛名股東的“瑕疵”行為沒(méi)有影響到公司債權(quán)人的利益和交易安全，不屬于公司設(shè)立中的根本瑕疵，并且股東的有限責(zé)任原則是公司法人制度的基石，《公司法》明確規(guī)定有限責(zé)任公司的股東以其出資額為限對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，范某為使公司的設(shè)立符合法定人數(shù)而虛設(shè)股東的行為尚構(gòu)不成《公司法》第206條及《公司登記管理?xiàng)l例》第59 條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，不足以導(dǎo)致撤銷(xiāo)公司登記并否認(rèn)公司的法人資格。范某在申請(qǐng)工商登記過(guò)程中，存在弄虛作假行為，并不影響A公司作為責(zé)任主體對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。范某個(gè)人的行為是應(yīng)按相關(guān)的公司登記行政管理規(guī)定受相應(yīng)行政處罰的行為，不能因此認(rèn)定A公司設(shè)立無(wú)效并否認(rèn)其法人資格。 另外，需要說(shuō)明的是，公司設(shè)立無(wú)效不同于一般無(wú)效民事行為的認(rèn)定，后者是自始無(wú)效，而前者僅表明已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)，其法律后果是公司被撤銷(xiāo)，并經(jīng)清算和辦理注銷(xiāo)登記后，才能最終消滅公司的法人資格。公司設(shè)立無(wú)效的認(rèn)定不能影響公司在此之前所從事的正當(dāng)交易活動(dòng)，任何人亦不得以無(wú)效為由對(duì)抗此前與該公司進(jìn)行交易的第三人。正是公司成立后所產(chǎn)生的社會(huì)法律關(guān)系的復(fù)雜性和涉及利益的廣泛性，要求對(duì)公司設(shè)立無(wú)效的認(rèn)定需持謹(jǐn)慎和寬容的態(tài)度。

2000年，廣州市的顧某與張某約定準(zhǔn)備開(kāi)設(shè)一家公司，在公司設(shè)立的過(guò)程中，顧某提供了公司成立所需要的注冊(cè)資本，并提供了公司的營(yíng)業(yè)場(chǎng)地和全部的辦公用品所需要的費(fèi)用。在此期間，張某為該公司的成立四處奔走，獨(dú)自辦理了公司成立的全部手續(xù)，辦理了公司辦公處的租賃，購(gòu)買(mǎi)全部的辦公用品，招聘了公司的全部工作人員，該公司于2000年十月正式成立，名稱(chēng)為"廣州市某某物資 有限責(zé)任公司 "，顧某為該公司的總經(jīng)理，張某為該公司的副總經(jīng)理。2001年，顧某見(jiàn)公司的效益很好，又在工作中與張某發(fā)生了一系列的矛盾，故不愿與張某分享利潤(rùn)，在張某缺席的情況下，顧某召集了公司全體員工會(huì)議，除去張某的副總經(jīng)理的職務(wù)，張某認(rèn)為，其在公司成立的過(guò)程中付出了勞動(dòng)，應(yīng)該是公司的主要股東之一，理應(yīng)參加公司的分紅，并且顧某在其缺席的情況下除去了張某的副總經(jīng)理職務(wù)，是不合程序的，顧某的行為侵犯了他的 股東權(quán)益 ，于是訴之法院，要求恢復(fù)張某的副總經(jīng)理的職務(wù)，分給他應(yīng)有的分紅并對(duì)其進(jìn)行賠償。 評(píng)析： 張某的訴訟關(guān)系到公司的出資能不能以勞務(wù)的形式進(jìn)行。所謂勞務(wù)出資，是指股東以精神上、身體上的勞務(wù)抵沖出資。在一些大陸法系國(guó)家的公司法是允許無(wú)限責(zé)任股東以信用和勞務(wù)作為出資。但依據(jù)我國(guó)的《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司和 股份有限公司 的資本由現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、 土地使用權(quán) 等構(gòu)成。這里，實(shí)物也叫有形財(cái)產(chǎn)，主要包括建筑物、廠(chǎng)房和機(jī)器設(shè)備等，除此之外，公司出資還可以以無(wú)形財(cái)產(chǎn)的方式進(jìn)行。無(wú)形財(cái)產(chǎn)包括專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)、土地使用權(quán)等。但是，依據(jù)我國(guó)的《公司法》，勞務(wù)不能作為公司資本的組成要素，即我國(guó)的公司不能以勞務(wù)入股。在上面的案例中，張某雖然在公司的成立過(guò)程中付出了很多的勞務(wù)，但是根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，這些勞務(wù)是不能作為張某作為股東的出資的，即張某自始都沒(méi)有取得該公司的股東的身份。所以張某主張要求取得分紅的訴訟請(qǐng)求是得不到法院的支持的，張某僅能通過(guò)要求公司對(duì)其為公司付出的勞務(wù)給予合理的報(bào)酬來(lái)進(jìn)行救濟(jì)，而免去張某的副總經(jīng)理的職務(wù)并沒(méi)有侵犯其股東的權(quán)利，故不能以此為理由要求公司對(duì)其進(jìn)行賠償。法院最終駁回了張某的訴訟請(qǐng)求。

訴訟中,就工廠(chǎng)可以向誰(shuí)索要貨款產(chǎn)生了爭(zhēng)執(zhí)。 筆者認(rèn)為，工廠(chǎng)可以向劉某等六人索要貨款，且該六人必須承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是： 劉某等六人實(shí)際上就是公司的發(fā)起人。公司發(fā)起人是指為了設(shè)立公司通過(guò)協(xié)議組成的團(tuán)體，其權(quán)限范圍是與 公司設(shè)立 有關(guān)的行為，在此權(quán)限范圍內(nèi)，發(fā)起人可以以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行對(duì)外活動(dòng)，如簽訂合同等等。 由于設(shè)立中公司的最后結(jié)果有成立和不能成立兩種，因而對(duì)設(shè)立中公司進(jìn)行民事行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)區(qū)別對(duì)待。一方面，如果公司成立，發(fā)起人作為一個(gè)整體便不存在，設(shè)立中的公司和成立后的公司成為同一體，發(fā)起人因設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)自然應(yīng)歸屬于成立后的公司；另一方面，公司不能成立又稱(chēng)作公司設(shè)立失敗，即是指公司沒(méi)有能夠完成設(shè)立行為的情形，原因包括投資環(huán)境發(fā)生變化、發(fā)起人在申請(qǐng)公司登記之前停止設(shè)立活動(dòng)、發(fā)起人未能就出資方式或組織人員選任達(dá)成一致、登記機(jī)關(guān)不予登記等等。此時(shí)，公司沒(méi)有新的獨(dú)立的法人資格承擔(dān)公司設(shè)立中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，發(fā)起人必須對(duì)因設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！豆痉ā返诰攀鍡l也已明確規(guī)定：“股份 有限公司 的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；……”本案中，由于劉某等6人設(shè)立中的公司不能成立，與工廠(chǎng)之間發(fā)生債務(wù)，即屬于后者。 作者：興國(guó)法院 曾育鋒

案情? 李某、某旅游公司和某經(jīng)貿(mào)公司三方于2001年初簽訂協(xié)議共同投資設(shè)立某汽車(chē)租賃公司其協(xié)議的主要內(nèi)容是：(1)李某個(gè)人以實(shí)物(主要是汽車(chē))出資，折價(jià)250萬(wàn)，旅游公司和經(jīng)貿(mào)公司各以現(xiàn)金75萬(wàn)出資， 公司注冊(cè) 資本400萬(wàn)元;(2)李某負(fù)責(zé)公司的設(shè)立和籌辦事務(wù);(3)公司設(shè)立后，由李某擔(dān)任公司的董事長(zhǎng)和總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)管理。 2001年3月，李某以某汽車(chē)租賃公司的名義與某汽車(chē)制造廠(chǎng)訂立購(gòu)車(chē)合同。約定：(1)汽車(chē)制造廠(chǎng)向汽車(chē)租賃公司出售單價(jià)為10萬(wàn)元的越野吉普車(chē)25輛，總計(jì)250萬(wàn)元;(2)2001年6月30日前交貨。(3)采取分期付款的方式，首期購(gòu)車(chē)款100萬(wàn)元于交車(chē)之日支付，余款最遲于2002年3月1日前付清。同年5月，李某向有關(guān)部門(mén)遞交了汽車(chē)租賃公司的設(shè)立報(bào)批申請(qǐng)，6月12日，李某以汽車(chē)租賃公司的名義接收了汽車(chē)制造廠(chǎng)交付的汽車(chē)，并支付了部分款項(xiàng)。7月，該公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。之后，李某即以汽車(chē)租賃公司的名義辦理了該批汽車(chē)的過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。截止2002年3月1日，總計(jì)付款210萬(wàn)元，尚欠40萬(wàn)元未付，由李某以汽車(chē)租賃公司的名義出具了欠條，但欠條上只有李某的個(gè)人簽名，未蓋公章。 2002年5月，李某病故。汽車(chē)制造廠(chǎng)向汽車(chē)租賃公司索要余款。汽車(chē)租賃公司拒絕支付。理由是：(1)合同雖然是以汽車(chē)租賃公司的名義訂立的，但當(dāng)時(shí)汽車(chē)租賃公司并未成立，實(shí)際上是李某的個(gè)人所為;(2)李某后來(lái)出具的欠條未蓋公章，只能視為是個(gè)人行為;(3)根據(jù)投資協(xié)議、驗(yàn)資證明和公司章程，汽車(chē)應(yīng)為李某的個(gè)人出資，其所欠的債務(wù)應(yīng)由李某個(gè)人承擔(dān)。由于雙方對(duì)此有較大分歧，汽車(chē)制造廠(chǎng)遂以汽車(chē)租賃公司為被告訴至人民法院。 ?點(diǎn)評(píng)?本案是一起典型的由設(shè)立中公司訂立的合同引發(fā)的糾紛，要對(duì)其進(jìn)行正確的法律適用必須要明確以下幾個(gè)問(wèn)題： 一、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。本案涉及的一個(gè)非常重要的理論問(wèn)題就是設(shè)立中公司的法律性質(zhì)問(wèn)題。關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，即其能否在法律上作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)，公司法理論至今沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一、明確的認(rèn)識(shí)。參考世界上其他國(guó)家的立法例，我們認(rèn)為將設(shè)立中公司定性為一種非法人組織是比較恰當(dāng)?shù)?，也可以較好地與我國(guó)目前的立法協(xié)調(diào)起來(lái)。一般認(rèn)為，非法人組織的構(gòu)成要件是依法成立、擁有一定的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)、有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所、不具有獨(dú)立的民事責(zé)任能力。設(shè)立中公司作為一種非法人組織，其構(gòu)成要件既有一般非法人組織的共同特點(diǎn)，又有其特殊性。首先，非法人組織的依法成立通常包含兩層含義，即在實(shí)體上該組織是法律允許成立的組織，在程序上必須履行法定的核準(zhǔn)登記。由于設(shè)立中公司只是一個(gè)過(guò)渡的階段，要求其核準(zhǔn)登記不免使公司設(shè)立的過(guò)程過(guò)于繁瑣和冗長(zhǎng)，因此無(wú)須進(jìn)行登記。但為了使發(fā)起人之間的內(nèi)部合同具有公示性以保護(hù)善意第三人的利益和使國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)設(shè)立中公司進(jìn)行有效的法律監(jiān)督，對(duì)這種內(nèi)部合同采取公證的形式是很有必要的，這也是德國(guó)等一些國(guó)家的做法。其次，非法人組織擁有一定的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。由于不具有獨(dú)立人格，設(shè)立中公司對(duì)該財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)不享有獨(dú)立的所有權(quán)，發(fā)起人之間對(duì)該財(cái)產(chǎn)形成按份共有關(guān)系，對(duì)公司成立以前的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。再次，由于名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)制度的存在，設(shè)立中公司可以以公司的“名稱(chēng)”進(jìn)行與設(shè)立行為有關(guān)的活動(dòng)。對(duì)設(shè)立中公司進(jìn)行如此定性，將其歸入我國(guó)民事訴訟法第一百零八條所規(guī)定的“其他組織”中，也使這一理論與法律實(shí)踐很好的銜接了起來(lái)。 二、設(shè)立中公司與第三人訂立的 合同效力問(wèn)題 。在本案中，也就是判斷李某以汽車(chē)租賃公司的名義與汽車(chē)制造廠(chǎng)簽訂的合同的效力。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)階段來(lái)認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題。汽車(chē)租賃公司成立前，李某作為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)以成立后公司的名義訂立的合同是一個(gè)效力待定的合同，需要由成立后的公司對(duì)其效力進(jìn)行追認(rèn)。汽車(chē)租賃公司成立后，公司繼續(xù)占有并使用汽車(chē)制造廠(chǎng)出售的汽車(chē)，使得汽車(chē)制造廠(chǎng)有充分的理由相信成立后汽車(chē)租賃公司的行為已構(gòu)成了追認(rèn)，該 合同生效 。由于公司依法成立后必須對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行概括承受，此時(shí)成立后公司取代設(shè)立中公司的地位進(jìn)入到合同中間，合同對(duì)其產(chǎn)生約束力。李某向汽車(chē)制造廠(chǎng)出具欠條的行為，更進(jìn)一步表明了成立后公司對(duì)該合同的態(tài)度。李某基于其 法定代表人 的特殊地位，從事的與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的行為，相對(duì)人當(dāng)然有理由相信這就是公司自身的行為，法律并沒(méi)有對(duì)該行為的形式作出特殊的規(guī)定。因此，本案中被告提出的該合同與其無(wú)關(guān)的理由是不能成立的。 三、發(fā)起人的出資責(zé)任問(wèn)題。在本案中，李某的行為已構(gòu)成了虛假出資，即李某本應(yīng)以自己的名義出資購(gòu)車(chē)，再將車(chē)過(guò)戶(hù)到公司名下，以履行其出資的義務(wù)。根據(jù)公司法第二十八條之規(guī)定，李某負(fù)有出資填補(bǔ)責(zé)任，對(duì)公司支付的車(chē)款應(yīng)予償付，以保證公司注冊(cè)資本的確定。并且，當(dāng)李某不能填補(bǔ)時(shí)，其他發(fā)起人即旅游公司和經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的連帶填補(bǔ)責(zé)任。但由于發(fā)起人協(xié)議在性質(zhì)上是一種內(nèi)部協(xié)議，因此公司不能以發(fā)起人的出資義務(wù)來(lái)對(duì)抗善意相對(duì)人對(duì)公司的債權(quán)主張。本案中，被告提出的爭(zhēng)議汽車(chē)系李某的出資，公司無(wú)須對(duì)其支付對(duì)價(jià)的理由也是不能成立的。 綜上所述，某汽車(chē)租賃公司應(yīng)當(dāng)向某汽車(chē)制造廠(chǎng)支付購(gòu)車(chē)余款40萬(wàn)元?？紤]到李某已經(jīng)病故這一事實(shí)，某旅游公司和某經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行變更登記，注銷(xiāo)李某的股東資格，并將其實(shí)際出資額在扣除由于其虛假出資對(duì)公司造成的損害賠償后，作為李某的遺產(chǎn)。

案情： 上訴人(原審被告)：上海x會(huì)計(jì)師事務(wù)所 被上訴人(原審原告)：上海xx調(diào)設(shè)備安裝工程部 被上訴人(原審被告)：上海x實(shí)業(yè) 有限公司 被上訴人上海德立實(shí)業(yè)有限公司(下稱(chēng)：德立)系何立新、劉素芳兩個(gè)股東合資設(shè)立。該兩人按注冊(cè)資本應(yīng)合計(jì)投資560萬(wàn)元，但實(shí)際分文未到位。上訴人上海東方會(huì)計(jì)師事務(wù)所(下稱(chēng)：東方事務(wù)所)于1995年2月15日憑案外人中山集團(tuán)物資公司出具的一張1000萬(wàn)元銀行匯票(復(fù)印件)和另一張證明(證明該公司和何立新、劉素芳共同投資進(jìn)口白糖2.5萬(wàn)噸，總投資額為1000萬(wàn)元，其中560萬(wàn)元為何立新、劉素芳私人股資)，便出具了德立注冊(cè)資金為560萬(wàn)元的驗(yàn)資證明。德立于同年2月20日經(jīng)金山縣工商 行政管理 局核準(zhǔn)登記成立。德立于1996年2月26日向被上訴人上海新藝空調(diào)設(shè)備安裝工程部(下稱(chēng)：新藝工程部)借款3萬(wàn)元，但未按約還款，新藝工程部因數(shù)次催款未著，遂以德立、東方事務(wù)所為被告訴至法院，要求德立歸還借款3萬(wàn)元并賠償利息損失，東方事務(wù)所出具虛假驗(yàn)資證明承擔(dān)連帶責(zé)任。法院一審審理后查明，德立自登記成立后已連續(xù)兩年未參加工商年檢，于1998年2月被工商部門(mén) 吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照 。一審認(rèn)為：新藝工程部與德立公司之間的借款協(xié)議違反國(guó)家金融法規(guī)，屬 無(wú)效合同 ，依法不予保護(hù)，雙方對(duì)此均有過(guò)錯(cuò)，故新藝工程部要求德立公司賠償利息損失的請(qǐng)求不予支持;東方事務(wù)所為德立公司出具虛假驗(yàn)資證明，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審 判決德立公司返還新藝工程部借款3萬(wàn)元，東方事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任;對(duì)新藝工程部的其余訴請(qǐng)不予支持。 東方事務(wù)所不服原判，以其出具的驗(yàn)資證明符合當(dāng)時(shí)法律定的程序和要求，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任為由，提出上訴并請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決。

股東替代出資應(yīng)處罰誰(shuí)? 案情： 某 有限責(zé)任公司 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)該公司)注冊(cè)資本是100萬(wàn)元，由A公司出資70萬(wàn)元、B公司出資30萬(wàn)元組成。工商執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn)，該公司實(shí)收的100萬(wàn)元資本全部由A公司投入，B公司實(shí)際并未出資。 分析： 辦案人員對(duì)本案如何定性有兩種意見(jiàn)。 第一種意見(jiàn)認(rèn)為，不論A公司是否替B公司出資，B公司都存在虛假出資的情形。因?yàn)锽公司參與了該公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不是假股東。應(yīng)根據(jù)《公司法》第二百零八條“公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于虛假出資”的規(guī)定，對(duì)B公司責(zé)令改正，并處虛假出資金額5%以上10%以下的罰款。 第二種意見(jiàn)認(rèn)為，B公司雖屬于虛假出資，但其出資已由A公司代付，不應(yīng)定性為虛假出資。并且，B公司的行為是經(jīng)過(guò)A公司許可才發(fā)生的，因此處罰對(duì)象不應(yīng)是B公司，而應(yīng)是該公司。應(yīng)根據(jù)《公司法》第二百零六條“辦理公司登記時(shí)，提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記”的規(guī)定，對(duì)該公司處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。 筆者認(rèn)為按第二種意見(jiàn)處理較為妥當(dāng)。本案的爭(zhēng)論焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是是否存在虛假出資，二是處罰對(duì)象是股東還是該公司。 虛假出資和抽逃出資的前提是公司的實(shí)收資本與注冊(cè)資本不符。本案中，B公司的虛假出資部分已由A公司代付，該公司的100萬(wàn)元注冊(cè)資本真實(shí)存在，再以虛假出資定性明顯不妥。對(duì)這種股東替代出資的行為，應(yīng)按照《公司法》第二百零六條所列的“提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記”的描述來(lái)定性。事實(shí)上，虛假注冊(cè)資本也是一種隱瞞重要事實(shí)的情形，但是由于虛假注冊(cè)資本的特殊性，因此將其單獨(dú)列出。這樣一來(lái)，《公司法》第二百零六條“隱瞞重要事實(shí)”的含義就成了隱瞞虛假報(bào)注冊(cè)資本以外的其他重要事實(shí)。本案中，該公司已履行了足額繳納出資額100萬(wàn)元的 法定義務(wù) ，隱瞞了“B公司未出資，而全部由A公司出資”的虛假注冊(cè)資本以外的其他重要事實(shí)，因此依此定性方為準(zhǔn)確。 對(duì)于處罰對(duì)象應(yīng)是誰(shuí)的分歧，根據(jù)《公司法》第二百零六條，處罰對(duì)象應(yīng)是該公司無(wú)疑。但是，對(duì)《公司法》第二百零八條、第二百零九條界定的股東、發(fā)起人虛假、 抽逃注冊(cè)資本 的行為，不能單純理解為處罰對(duì)象只能是股東、發(fā)起人而不能是公司，而要具體情況具體分析。如果公司性質(zhì)是 股份有限公司 ，那么股東、發(fā)起人的虛假出資、抽逃出資行為就明顯侵害了公司其他股東、債權(quán)人和社會(huì)公眾的利益，處罰對(duì)象應(yīng)是股東、發(fā)起人。如果公司性質(zhì)是有限責(zé)任公司，就要分析這種行為發(fā)生時(shí)，公司其他股東是否知情，是共同行為還是個(gè)別行為。如果是公司股東的共同行為，處罰對(duì)象應(yīng)是公司;如果是個(gè)別股東行為，則處罰對(duì)象應(yīng)是抽逃出資的股東而不是公司。本案中，對(duì)于股東B的行為，股東A不僅知情，而且參與，因此處罰對(duì)象定為B公司就不合適，處罰對(duì)象定為該公司更為妥當(dāng)。[page] 此外，本案中該公司的行為還違反了《公司法》第二十條第一款“有限責(zé)任公司由兩個(gè)以上、五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”的強(qiáng)制性規(guī)定，形成了事實(shí)上的獨(dú)資公司，如果該公司不能改正其行為，工商機(jī)關(guān)應(yīng)撤銷(xiāo)其注冊(cè)登記。

是抽逃出資還是虛報(bào)注冊(cè)資本 案情： 今年6月，江西省九江市共青城工商局在對(duì)某服飾 有限公司 年檢時(shí),發(fā)現(xiàn)該公司的出資有虛假成分，隨即對(duì)該公司的出資行為展開(kāi)了深入調(diào)查。 經(jīng)查，某服飾有限公司于2003年7月1日經(jīng)工商機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊(cè)，注冊(cè)資本50萬(wàn)元，由趙某出資30萬(wàn)元，吳某出資20萬(wàn)元。兩位股東在擬設(shè)公司時(shí)，由于自身資金不足，便商議由趙某于2003年6月26日向某農(nóng)村信用社借款25萬(wàn)元，連同兩人籌集的資金一同存入擬設(shè)公司在某農(nóng)村信用社設(shè)立的臨時(shí)賬戶(hù)上。得到某信用社的股東入資進(jìn)賬單后，兩人當(dāng)天就到會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資。會(huì)計(jì)師事務(wù)所根據(jù)某農(nóng)村信用社出具的股東入資進(jìn)賬單出具了驗(yàn)資報(bào)告，在未到工商機(jī)關(guān)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，兩位股東商議于當(dāng)天從擬設(shè)公司的臨時(shí)賬戶(hù)上劃出25萬(wàn)元?dú)w還某信用社。 分析： 在研究如何處理此案時(shí)，辦案機(jī)構(gòu)內(nèi)部有兩種不同的意見(jiàn)。 第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案屬抽逃出資行為。理由是：公司股東已實(shí)際出資并經(jīng)過(guò)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，資金已進(jìn)入了公司的臨時(shí)賬戶(hù)。進(jìn)入公司臨時(shí)賬戶(hù)的資金就屬于公司資產(chǎn)，資金的流向是投資者——公司——投資者，符合《公司法》關(guān)于抽逃出資的定義及表現(xiàn)形式。所以這是一起典型的抽逃出資案。 第二種意見(jiàn)認(rèn)為，此案屬于虛報(bào)注冊(cè)資本行為。理由是： 第一，雖然全體股東在驗(yàn)資前出資已到位，但在公司登記前又將其中的一部分抽回，而此時(shí)公司還未經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，公司尚未成立。在此之前出資人設(shè)立企業(yè)的行為是民事合同行為，此時(shí)的出資行為形成的法律關(guān)系是設(shè)立人之間或設(shè)立人與第三人之間的關(guān)系，并不形成與登記機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系，因此也就不存在抽逃出資一說(shuō)。 第二，在全體股東指定的代表人向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記時(shí)，趙某已從擬設(shè)公司的 臨時(shí)賬戶(hù)上歸還了某信用社25萬(wàn)元借款，在公司的賬戶(hù)上僅有25萬(wàn)元存款，卻申報(bào)注冊(cè)資本為50萬(wàn)元，所以說(shuō)這是虛報(bào)注冊(cè)資本行為。 第三，從違法行為的主觀(guān)方面來(lái)看，兩位股東在擬設(shè)公司時(shí)就商議由趙某到信用社借款，得到某信用社的出資憑證后又將此借款歸還，從借款——得到驗(yàn)資報(bào)告——還款行為的過(guò)程看，趙某向信用社借款，表面上似乎是趙某個(gè)人行為，實(shí)際上是兩位股東協(xié)商一致后的共同行為。兩位股東向信用社借款的目的并不是用于公司登記后開(kāi)展正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是為了騙取公司登記，明顯屬于全體股東的共同虛假出資行為，在主觀(guān)上具有共同的直接故意。按照規(guī)定，共同違法行為的受處罰主體應(yīng)是兩位股東共同出資設(shè)立的公司。而只有對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為， 行政機(jī)關(guān) 才能把公司作為處罰主體。對(duì)抽逃出資的違法行為，是不能把公司作為受處罰主體的，因?yàn)槌樘映鲑Y是股東的單個(gè)行為。[page] 第四，兩位股東的出資行為從形式上看似乎是真實(shí)的，通過(guò)了驗(yàn)資，還注冊(cè)成立了公司。但實(shí)際上，股東并沒(méi)有按章程出資的意愿，是一種以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律行為。我國(guó)法律明確規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律的民事行為為無(wú)效的民事行為。既然 股東出資 自始至終是不真實(shí)的無(wú)效民事行為，又何來(lái)公司登記之后的抽逃出資行為呢? 第五，從違法行為侵害的客體來(lái)看，本案侵害的客體是國(guó)家對(duì)公司的登記管理制度，欺詐的對(duì)象主要是公司登記主管部門(mén)，同時(shí)也損害了公司的債權(quán)人及社會(huì)公眾的利益。如果是抽逃出資的話(huà)，其侵害的客體是國(guó)家對(duì) 公司注冊(cè)資本 的管理制度，損害的對(duì)象是依法認(rèn)足出資的公司其他股東，這當(dāng)然包括公司的債權(quán)人及社會(huì)公眾。而本案中，盡管有一位股東的出資確實(shí)到位，但另一位股東抽回了大部分出資，但這是兩位股東共同商議的結(jié)果，并不存在某個(gè)股東侵害另一個(gè)股東的現(xiàn)象。 根據(jù)以上分析，辦案機(jī)關(guān)采納了第二種意見(jiàn)，以虛報(bào)注冊(cè)資本對(duì)本案進(jìn)行了處理。

案例三　　虛假出資、抽逃出資、 虛報(bào)注冊(cè)資本 本案屬于其中的哪一種 案情： 2005年11月，白某欲成立一家 注冊(cè)資本 200萬(wàn)元的公司，但手頭只有150萬(wàn)元現(xiàn)金，遂找到在某電力公司任會(huì)計(jì)的朋友王某，提出向其所在的公司借款50萬(wàn)元作注冊(cè)資金，并承諾當(dāng)月底就歸還。王某稱(chēng)電力公司資金緊張，且怕挪用公款出事，但答應(yīng)將自己的50萬(wàn)元現(xiàn)金借給其使用。后來(lái)，白某將借的50萬(wàn)元和自己的150萬(wàn)元作為注冊(cè)資金，于11月26日在工商部門(mén)登記注冊(cè)了××實(shí)業(yè) 有限公司 。在公司登記中，股東有白某和鄧某(系白某之妻)兩人，白某任公司 法定代表人 、公司董事長(zhǎng)，兩人各擁有公司50%的股份。后來(lái)，白某通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式一次性將50萬(wàn)元現(xiàn)金歸還王某。 分析： 對(duì)于借用他人資金用于注冊(cè)成立公司，注冊(cè)后又將該筆款抽出的行為應(yīng)如何定性?從本案當(dāng)事人白某的行為來(lái)看，其行為既符合采取欺詐手段(將借來(lái)的資金作為自己的出資)、虛報(bào)注冊(cè)資本騙取公司登記的特征，又符合公司發(fā)起人、股東虛假出資的特征，還具備在公司成立后又抽逃其出資的特征。白某的行為既侵犯了國(guó)家對(duì)公司的登記管理制度，又侵犯了國(guó)家對(duì)公司出資的管理制度。因此，辦案人員對(duì)白某行為的定性存在較大爭(zhēng)議。 筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確認(rèn)定白某行為的性質(zhì)，必須全面分析上述三種違法行為的區(qū)別。 首先，從行為人主觀(guān)故意看，虛報(bào)注冊(cè)資本行為人的目的是通過(guò)虛報(bào)注冊(cè)資本獲取公司登記;虛假出資行為人的目的是通過(guò)虛假出資騙取公司股份;抽逃出資行為人的目的是將出資抽回，動(dòng)機(jī)往往是為了逃避債務(wù)或挪作他用。從本案事實(shí)看，白某的目的顯然是為了取得公司登記，而不具備騙取公司股份或者逃避債務(wù)的目的。 其次，從行為關(guān)系來(lái)分析，虛報(bào)注冊(cè)資本側(cè)重于公司發(fā)起人或股東行為的整體性;虛假出資、抽逃出資則側(cè)重于發(fā)起人或股東的行為的個(gè)體性。也就是說(shuō)，對(duì)實(shí)施虛報(bào)注冊(cè)資本行為人的行為，其他發(fā)起人或者股東往往是知情的，而虛假出資、抽逃出資行為人的行為相對(duì)于其他發(fā)起人或股東往往是隱秘的。從本案事實(shí)看，實(shí)際出資人是白某、鄧某夫妻兩人，王某自己未出資，只是將款項(xiàng)借給白某用作注冊(cè)資金，白某的行為實(shí)際上是股東的整體意志，因此白某的行為符合虛報(bào)注冊(cè)資本行為的特征。 綜上所述，當(dāng)事人白某為取得公司登記，采取欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于虛報(bào)注冊(cè)資本行為。

1994年10月，某市汽車(chē)運(yùn)輸公司與該市某飲料場(chǎng)經(jīng)協(xié)商一致，決定由雙方出資50萬(wàn)元，共同發(fā)起設(shè)立某市君山礦泉水 有限責(zé)任公司 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)君山公司)。運(yùn)輸公司與飲料廠(chǎng)作為發(fā)起人簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：⑴飲料廠(chǎng)出資投入30萬(wàn)元，運(yùn)輸公司投入20萬(wàn)元;⑵公司設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)，董事會(huì)作為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu);⑶出資雙方各按投資比例分享利潤(rùn)、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn);⑷公司籌備過(guò)程中的具體事宜及公司的登記注冊(cè)均由飲料廠(chǎng)負(fù)責(zé)。同年11月，運(yùn)輸公司按協(xié)議規(guī)定將20萬(wàn)元投資款匯入飲料廠(chǎng)賬戶(hù)。之后，運(yùn)輸公司與飲料廠(chǎng)共同制定了君山公司的公司章程，確定了董事會(huì)人選，并舉行了兩次董事會(huì)議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃。此后，君山公司遲遲沒(méi)有開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)，運(yùn)輸公司經(jīng)查問(wèn)，才知君山公司尚未辦理 公司注冊(cè) 登記。運(yùn)輸公司向飲料廠(chǎng)催辦數(shù)次，一直沒(méi)有辦理注冊(cè)登記。1995年4月，運(yùn)輸公司以君山公司沒(méi)有進(jìn)行注冊(cè)并開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)為由，要求飲料廠(chǎng)退還其全部投資款20萬(wàn)元并賠償損失。飲料廠(chǎng)則認(rèn)為，雙方已簽訂協(xié)議，繳納出資，制定章程，成立董事會(huì)，至今已逾半年，雖然沒(méi)有辦理注冊(cè)登記手續(xù)，但事實(shí)上公司已經(jīng)成立，故運(yùn)輸公司不能抽回出資。如運(yùn)輸公司要求退還投資款，則屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 分析提示：本案涉及的法律問(wèn)題是在公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人是否可以抽回出資，而這一問(wèn)題又與公司法關(guān)于 有限公司 成立的規(guī)定相關(guān)。首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)君山公司是否已經(jīng)成立。關(guān)于公司成立，各國(guó)法律規(guī)定中有自由成立主義、特許成立主義、核準(zhǔn)成立主義和登記準(zhǔn)則主義。一般而言，我國(guó)公司法對(duì) 股份有限公司 和有限責(zé)任公司的成立分別采取核準(zhǔn)成立主義和登記準(zhǔn)則主義。故應(yīng)以此原則并根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)確認(rèn)君山公司是否成立。其次，如果君山公司尚未成立，那么運(yùn)輸公司與飲料廠(chǎng)作為發(fā)起人仍處于公司成立過(guò)程之中。按照《公司法》的規(guī)定，公司成立后嚴(yán)禁發(fā)起人抽回出資，而在公司尚未成立時(shí)，發(fā)起人可否抽回出資呢?對(duì)此，《公司法》未作禁止性規(guī)定，又按公司法理論，發(fā)起人協(xié)議是被視為合伙協(xié)議的，而合伙人的退伙是法律所允許的，基于上述理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為運(yùn)輸公司在君山公司成立前是可以抽回出資的。本案可適用的法律規(guī)定：《公司法》第二十七條的三款："公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司成立日期"?！豆痉ā返谌臈l："股東在公司登記后，不得抽回出資"。

股東為 夫妻關(guān)系 的企業(yè)，是否具有法人資格 丈夫轉(zhuǎn)讓自己的出資，沒(méi)有征得同為股東的妻子的同意，是否剝奪了妻子的優(yōu)先受讓權(quán) 丈夫處分妻子的股權(quán)，是否侵犯妻子財(cái)產(chǎn)權(quán) 2月10日，江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院對(duì)一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案作出終審判決，駁回受轉(zhuǎn)讓人魏某耀的上訴，維持一審法院轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的判決。至此，這起因丈夫單方轉(zhuǎn)讓夫妻同為股東的公司的股權(quán)、妻子不予追認(rèn)而引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，經(jīng)過(guò)半年多的訴訟，以?xún)杉?jí)法院均確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效而畫(huà)上句號(hào)。因此而引起的諸多法律問(wèn)題，也隨著案件的終結(jié)有了明確的答案。 案情回放 公司經(jīng)營(yíng)困難準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓股權(quán) 風(fēng)景秀麗的歷史文化名城揚(yáng)州市以北的邗江區(qū)公道鎮(zhèn)境內(nèi)，有一家夫妻合辦的企業(yè)揚(yáng)州市揚(yáng)子內(nèi)燃機(jī)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)揚(yáng)子公司)。邗江區(qū)工商行政管理局注冊(cè)登記資料顯示，揚(yáng)子公司性質(zhì)為有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本127萬(wàn)元，丈夫張某明占76.4%，妻子鄭某仙占23.6%，法定代表人為張某明。該公司原有自然人股東15人，后變更為鄭某仙與張某明夫妻2人。公司章程第八條規(guī)定，股東享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)其他股東轉(zhuǎn)讓的出資的權(quán)利;第十一條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東一致同意。 揚(yáng)子公司由于公司生產(chǎn)流動(dòng)資金的嚴(yán)重匱乏和經(jīng)營(yíng)決策的失誤，經(jīng)營(yíng)狀況逐年下滑，無(wú)力償還銀行貸款，拖欠職工工資。為扶持和擴(kuò)大公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，盡力解決公司員工的就業(yè)問(wèn)題，維護(hù)公道鎮(zhèn)地區(qū)的社會(huì)穩(wěn)定，揚(yáng)州市邗江區(qū)公道鎮(zhèn)政府(以下簡(jiǎn)稱(chēng)公道鎮(zhèn)政府)主要領(lǐng)導(dǎo)推薦，并進(jìn)行多次的協(xié)調(diào)和協(xié)商，由蘇州商人魏某耀出面收購(gòu)經(jīng)營(yíng)揚(yáng)子公司。 妻子參與轉(zhuǎn)讓洽談但沒(méi)有簽字 在雙方洽談過(guò)程中，每次魏某耀帶人查看揚(yáng)子公司財(cái)務(wù)賬目時(shí)，鄭某仙都負(fù)責(zé)提供憑證、賬冊(cè)、報(bào)表等財(cái)務(wù)資料。 2005年5月13日，張某明與魏某耀簽訂《關(guān)于收購(gòu)揚(yáng)州市揚(yáng)子內(nèi)燃機(jī)有限公司的協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《收購(gòu)協(xié)議》)，約定：魏某耀自2005年5月28日起收購(gòu)揚(yáng)子公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)及各項(xiàng)管理權(quán)限，即張某明轉(zhuǎn)讓全部持有的揚(yáng)子公司的股權(quán);揚(yáng)子公司名下現(xiàn)有的全部固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)及銀行貸款全部歸魏某耀，其中銀行貸款由魏某耀委托公道鎮(zhèn)政府進(jìn)行商談;公道鎮(zhèn)政府在查證魏某耀、張某明均按協(xié)議履行義務(wù)后，移交有關(guān)揚(yáng)子 公司變更 手續(xù)給魏某耀，并根據(jù)魏某耀委托全權(quán)辦理工商變更登記手續(xù);在公道鎮(zhèn)政府主持協(xié)調(diào)下，協(xié)商簽訂該公司租賃期為35年的全部土地租賃協(xié)議;公道鎮(zhèn)政府協(xié)助做好公司現(xiàn)有全部在崗職工的思想穩(wěn)定工作，支持魏某耀在收購(gòu)后對(duì)職工的處理和安置;魏某耀保留企業(yè)的全部殘疾職工，在此基礎(chǔ)上希望公道鎮(zhèn)政府積極協(xié)調(diào)、溝通以解決魏某耀繼續(xù)享受福利企業(yè)的待遇;魏某耀在今后的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中努力做到服從公道鎮(zhèn)政府的各項(xiàng)管理，同時(shí)希望得到公道鎮(zhèn)政府的支持和幫助等。簽訂協(xié)議時(shí)，鄭某仙不在現(xiàn)場(chǎng)，嗣后也沒(méi)有在協(xié)議上簽字。 5月28日，魏某耀帶著現(xiàn)金到揚(yáng)子公司發(fā)放工人工資、兌付部分集資款及利息，鄭某仙也領(lǐng)取了工資。后鄭某仙、張某明與魏某耀發(fā)生矛盾，公道鎮(zhèn)政府于6月8日出面協(xié)調(diào)，鄭某仙、張某明與魏某耀達(dá)成了口頭協(xié)議，仍由魏某耀收購(gòu)揚(yáng)子公司，但收購(gòu)金額有所增加。為此，鄭某仙將信用卡卡號(hào)抄給魏某耀以便其匯款。次日，鄭某仙、張某明與魏某耀均未在整理好的書(shū)面補(bǔ)充協(xié)議上簽名確認(rèn)。 揚(yáng)子公司沒(méi)有召開(kāi) 股東會(huì)決議 關(guān)于魏某耀收購(gòu)揚(yáng)州市揚(yáng)子內(nèi)燃機(jī)有限公司的事宜。 揚(yáng)子公司的企業(yè)工商登記中，出資股東至今仍然是張某明和鄭某仙兩人。 妻子把丈夫和受讓人告上法庭 2005年6月23日，鄭某仙以張某明和魏某耀為被告向邗江區(qū)人民法院提起訴訟，認(rèn)為《收購(gòu)協(xié)議》未經(jīng)原告同意，侵害了原告的利益，也違反了公司法的有關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求確認(rèn)《收購(gòu)協(xié)議》無(wú)效。 被告張某明承認(rèn)，原告所述屬實(shí)，簽訂《收購(gòu)協(xié)議》確實(shí)沒(méi)有征得原告同意。 被告魏某耀則辯稱(chēng)，原告鄭某仙與被告張某明系夫妻關(guān)系，且為揚(yáng)子公司僅有的兩個(gè)股東。揚(yáng)子公司名為有限責(zé)任公司，實(shí)為夫妻公司，其財(cái)產(chǎn)亦為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。張某明將揚(yáng)子公司整體轉(zhuǎn)讓?zhuān)矣欣碛上嘈牌涫谴磬嵞诚勺鞒龅臎Q定，符合表見(jiàn)代理的特征，該行為有效。為整體收購(gòu)揚(yáng)子公司，我與張某明、鄭某仙多次進(jìn)行洽談，鄭某仙知道揚(yáng)子公司整體轉(zhuǎn)讓的事實(shí)而未反對(duì)，視為默認(rèn)。同時(shí)，我按照《收購(gòu)協(xié)議》約定發(fā)放工人工資及兌付集資款時(shí)，鄭某仙亦領(lǐng)取了工資，以實(shí)際行動(dòng)表明其同意了張某明簽訂的《收購(gòu)協(xié)議》，故《收購(gòu)協(xié)議》有效，應(yīng)該繼續(xù)履行。 判決：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效 邗江區(qū)法院于2005年12月7日作出一審判決：張某明與魏某耀于2005年5月13日簽訂的《收購(gòu)協(xié)議》無(wú)效。 魏某耀不服一審判決，于今年1月13日向揚(yáng)州市中院提起上訴，稱(chēng)一審判決對(duì)所認(rèn)定的事實(shí)在法律上定性不當(dāng)，所適用法律也不當(dāng)，請(qǐng)求二審法院發(fā)回重審或者依法改判。 二審法院審理認(rèn)為，揚(yáng)子公司是由張某明和鄭某仙兩個(gè)自然人股東設(shè)立的有限責(zé)任公司，張某明和鄭某仙雖然是夫妻，但是張某明和鄭某仙作為揚(yáng)子公司出資股東的出資財(cái)產(chǎn)是經(jīng)過(guò)合法驗(yàn)資的，其股東出資財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立的。張某明僅是揚(yáng)子公司的一名股東，魏某耀沒(méi)有證據(jù)證明揚(yáng)子公司系張某明一人設(shè)立的有限責(zé)任公司，故張某明將揚(yáng)子公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給魏某耀，應(yīng)當(dāng)依據(jù)揚(yáng)子公司的章程約定，召開(kāi)揚(yáng)子公司股東會(huì)，并符合揚(yáng)子公司章程中“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東一致同意。不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓”的約定。然而，張某明并沒(méi)有按照揚(yáng)子公司章程的約定召開(kāi)股東會(huì)，并征求另一股東鄭某仙對(duì)優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的意見(jiàn)。張某明與魏某耀簽訂的《收購(gòu)協(xié)議》，是張某明將揚(yáng)子公司的全部股權(quán)(含有鄭某仙持有的揚(yáng)子公司的股權(quán))轉(zhuǎn)讓給魏某耀，張某明處分了鄭某仙所持有的揚(yáng)子公司的股權(quán)，其與魏某耀的行為侵害了鄭某仙的股權(quán)和優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。所以，張某明與魏某耀訂立的《收購(gòu)協(xié)議》，不僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體不合法，而且也違反了揚(yáng)子公司的章程和公司法關(guān)于股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的規(guī)定，該《收購(gòu)協(xié)議》無(wú)效。 據(jù)此，法院終審判決：駁回上訴，維持原判。 庭審焦點(diǎn) 公司是一人企業(yè)還是法人公司 鄭某仙與張某明系夫妻，由他們投資設(shè)立的揚(yáng)子公司是否具有法人資格?[page] 對(duì)此，在法庭上，原告鄭某仙、被告張某明夫妻組成了聯(lián)合陣線(xiàn)，在同一戰(zhàn)壕里與被告魏某耀各執(zhí)一詞，互不相讓。原告鄭某仙與被告張某明一致認(rèn)為，他們雖然是夫妻關(guān)系，但對(duì)財(cái)產(chǎn)是有約定的，股權(quán)也進(jìn)行了約定，揚(yáng)子公司性質(zhì)是有限責(zé)任公司。被告魏某耀則認(rèn)為，揚(yáng)子公司因股東為夫妻關(guān)系致股東財(cái)產(chǎn)混同，實(shí)質(zhì)上已不具備法人資格。 法院認(rèn)為，揚(yáng)子公司股東有兩人，符合有限責(zé)任公司股東2至50人的規(guī)定。雖然股東鄭某仙與張某明是夫妻關(guān)系，但法律并未禁止。揚(yáng)子公司的工商登記檔案中有股份的明確記載，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為股東對(duì) 夫妻財(cái)產(chǎn) 進(jìn)行了約定。所以，公司財(cái)產(chǎn)并未混同，揚(yáng)子公司符合有限責(zé)任公司的特征。 知道轉(zhuǎn)讓事實(shí)能否推定為默認(rèn) 法院審理認(rèn)為，在涉及公司訴訟中，應(yīng)當(dāng)依照公司法的規(guī)定對(duì)合同的形式要件和實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查。 揚(yáng)子公司股東為鄭某仙與張某明兩人，根據(jù)該公司章程第八條“股東享有如下權(quán)利”之第五項(xiàng)“優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)其他股東轉(zhuǎn)讓的出資”、第十一條“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東一致同意”，以及公司法第三十五條第二款“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過(guò)半數(shù)同意”之規(guī)定，張某明與鄭某仙無(wú)論誰(shuí)轉(zhuǎn)讓自己的出資，都應(yīng)征得另一方的同意。張某明與魏某耀簽訂《收購(gòu)協(xié)議》對(duì)外出讓股權(quán)，沒(méi)有證據(jù)證明已經(jīng)征得揚(yáng)子公司另一股東鄭某仙的同意，剝奪了鄭某仙的優(yōu)先受讓權(quán)，違反了公司章程及公司法的規(guī)定。鄭某仙領(lǐng)取魏某耀發(fā)放的工資、參加公道鎮(zhèn)政府主持的調(diào)解并提供信用卡號(hào)，只能證明鄭某仙知道張某明轉(zhuǎn)讓了揚(yáng)子公司，但不能據(jù)此認(rèn)定鄭某仙已經(jīng)默認(rèn)同意。我國(guó)法律對(duì)民事法律行為的默示形式作了嚴(yán)格限定，不作為的默示只有在法律有明確規(guī)定或當(dāng)事人有明確約定的情況下，才能認(rèn)定行為人以默示形式表示其意思。所以，雖然鄭某仙知道轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，但未同意，張某明轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為無(wú)效。 張某明與魏某耀簽訂《收購(gòu)協(xié)議》整體轉(zhuǎn)讓揚(yáng)子公司，不僅轉(zhuǎn)讓了自己的股權(quán)，還處分了鄭某仙的股權(quán)。一般情況下，夫或妻處理共同財(cái)產(chǎn)時(shí)單方所作的決定，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，構(gòu)成夫妻家事代理，應(yīng)認(rèn)定有效。而本案中張某明處分其妻的股權(quán)，既違反了公司章程的約定，又違反了公司法的有關(guān)規(guī)定，故張某明處分原告的股權(quán)屬于未經(jīng)原告同意擅自處分，且事后又未得到追認(rèn)，故認(rèn)定其處分行為無(wú)效。 被告魏某耀知道或應(yīng)當(dāng)知道揚(yáng)子公司作為有限責(zé)任公司有2個(gè)或2個(gè)以上的股東，也應(yīng)知道公司的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)可能侵犯其他股東的優(yōu)先受讓權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而其仍與張某明簽訂《收購(gòu)協(xié)議》，主觀(guān)上明顯存有過(guò)錯(cuò)，故其以張某明整體轉(zhuǎn)讓揚(yáng)子公司構(gòu)成表見(jiàn)代理之主張，不予采納。

案例、甲公司打贏(yíng)了欠款糾紛，法院判令被告必須歸還他們一筆26萬(wàn)元的欠款。但在執(zhí)行過(guò)程中，又遇到麻煩，原來(lái)欠債的公司早己人去樓空，已經(jīng)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。這時(shí)，甲公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)，欠款公司有兩名股東，一位是黃某，另一位是潘某。50萬(wàn)元的注冊(cè)資金中，黃某占有60%即30萬(wàn)元的股份，潘某占有40%即20萬(wàn)元的股份。但其實(shí)驗(yàn)資時(shí)的50萬(wàn)元完全是向另一家公司借的，在驗(yàn)資當(dāng)天即已還回，并沒(méi)有投入經(jīng)營(yíng)。現(xiàn) 法定代表人 黃某已經(jīng)死亡，而另一個(gè)股東潘某是一名退體職工。 甲公司是否可以向兩名股東主張26萬(wàn)元的債權(quán)? 律師：可以。公司法第二十五條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的 有限責(zé)任公司 在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)帳戶(hù)，以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東及時(shí)足額繳納出資款，以后公司再有更多的債權(quán)人，那是公司的債務(wù)，不是股東的債務(wù)，這就是股東的有限責(zé)任。如果不及時(shí)不足額繳納出資款，股東就不能享受有限責(zé)任的待遇。公司的資本，是公司信用度的充分體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人的物質(zhì)基礎(chǔ)。債權(quán)人信賴(lài)公司有50萬(wàn)注冊(cè)資本而與這個(gè)公司簽訂合同，最后債權(quán)人的利益得不到實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，那他就有權(quán)利追究欠繳出資的股東的清償責(zé)任。對(duì)此，最高人民法院幾個(gè)相關(guān)的司法解釋都有相應(yīng)的規(guī)定，圍繞著出資人出資不實(shí)，在出資不實(shí)的范圍內(nèi)要承擔(dān)責(zé)任，給予債權(quán)人的權(quán)益相應(yīng)保護(hù)。 出資不實(shí)的股東要承擔(dān)怎樣的責(zé)任? 律師：首先，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。依據(jù)《公司法》的規(guī)定，出資不實(shí)的股東，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān) 違約責(zé)任 。要如前所述，在出資不足范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。其二，要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，欺騙債權(quán)人和社會(huì)公眾的，責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。其三，還要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國(guó)刑法，規(guī)定了 虛假出資、抽逃出資罪 。 那么，構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是什么，或者說(shuō)，具備了何種情形，即應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任? 律師：構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪，要具備數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的這幾個(gè)條件之一。根據(jù)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬(wàn)元至五十萬(wàn)元以上的;致使公司資不抵債或者無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)的;公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;因虛假出資、抽逃出資，受過(guò)行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的;利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動(dòng)的。[page]

1994年藍(lán)天公司、寶寶服裝廠(chǎng)和紅花服裝廠(chǎng)準(zhǔn)備出資成立一家 有限責(zé)任公司 ，從事服裝生產(chǎn)。三家投資企業(yè)設(shè)立了公司章程，并共同出資30萬(wàn)元人民幣。其中藍(lán)天公司以注冊(cè) 商標(biāo)專(zhuān)用權(quán) 作為出資，價(jià)值9萬(wàn)元人民幣。寶寶服裝廠(chǎng)以機(jī)器設(shè)備出資，價(jià)值為11萬(wàn)元人民幣，紅花服裝廠(chǎng)出資10萬(wàn)元人民幣。其后，三個(gè)股東各指定一名代表向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，但未予登記。 請(qǐng)分別回答以下問(wèn)題： (1)這家有限責(zé)任公司出資額是否符合法定資本最低限額? (2)股東是否可以以機(jī)器設(shè)備、注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)出資? (3)法律對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資有無(wú)具體規(guī)定? (4)股東全部出資后能否由各方指定代表向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記? 分析提示：(1)不符合法定資本最低限額?！豆痉ā芬?guī)定，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的公司，法定資本最低限額為人民幣50萬(wàn)元。 (2)可以?！豆痉ā芬?guī)定股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、 土地使用權(quán) 作價(jià)出資。 (3)以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任 公司注冊(cè)資本 的20%，但國(guó)家對(duì)采用高技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。 (4)不能。股東的全部出資經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，不能由全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。

中外雙方經(jīng)過(guò)多次協(xié)商，準(zhǔn)備簽署一項(xiàng) 中外合作經(jīng)營(yíng) 的合同，合作企業(yè)合同的內(nèi)容中有以下條款： (一)中外合作企業(yè)設(shè)立董事會(huì)，中方擔(dān)任董事長(zhǎng)，外方擔(dān)任副董事長(zhǎng)。董事會(huì)每屆任期4年，董事長(zhǎng)和董事均不得連任。 (二)合作企業(yè)投資的注冊(cè)資本為50萬(wàn)美元，中方出資40萬(wàn)美元，外方出資10萬(wàn)美元，自營(yíng)業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年半內(nèi)，應(yīng)將資本全部繳齊。 (三)合作企業(yè)的合作期限為12年，合作期滿(mǎn)時(shí)，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無(wú)償歸中國(guó)合作者所有， 外國(guó)合作者 依法可以在合作期限內(nèi)先行回收投資。 請(qǐng)問(wèn)上述條款，是否合法?為什么? 分析提示：(1)上述第一條的約定違反了《 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè) 法》關(guān)于合作企業(yè)組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定：董事會(huì)每屆任期不得超過(guò)3年。董事任期屆滿(mǎn)，委派方繼續(xù)委任的，可以連任。 (2)上述第二條的約定也違反了《中外 合作經(jīng)營(yíng)企業(yè) 法》的有關(guān)規(guī)定：在中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中，對(duì)取得法人資格的合作企業(yè)，外國(guó)合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中，對(duì)取得法人資格的合作企業(yè)，外國(guó)合作者的投資比例一般不得低于注冊(cè)資本的25%。而上述約定中外方出資10萬(wàn)美元，只占注冊(cè)資本總額50萬(wàn)美元的20%，顯然低于法定比例。此外，投資者分期出資的總期限也不符合規(guī)定："注冊(cè)資本在50萬(wàn)美元以下(含50萬(wàn)美元)的，自營(yíng)業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年內(nèi)，應(yīng)將資本全部繳齊。" (3)上述第三條約定符合《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的規(guī)定，是合法的，可以保留。

被執(zhí)行人張某向A信用社借款本息17.46萬(wàn)元，經(jīng)訴訟后仍拖欠不還。10月25日，根據(jù)債權(quán)人的舉報(bào)，法院查封并扣劃了被執(zhí)行人向擬建中的某紡織 有限公司 的股東出資20萬(wàn)元中的17.46萬(wàn)元。另查明，張某與另外兩名自然人分別擁有該公司股權(quán)的三分之一，按照出資協(xié)議，10月23日，張某將上述款項(xiàng)存入籌建公司的指定賬戶(hù)；公司于11月3日經(jīng)工商登記成立。 法院執(zhí)行 扣劃這筆款項(xiàng)后，該公司認(rèn)為所扣款屬公司所有而非張某個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，并以案外人的身份提出執(zhí)行異議。 評(píng)析 在討論這筆扣劃款屬股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是公司資本，法院能否直接予以執(zhí)行時(shí)，形成了兩種意見(jiàn)： 第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，扣劃款屬于公司資本，法院應(yīng)予退還。理由是：公司法人的財(cái)產(chǎn)雖來(lái)源于成員的出資、政府撥款或捐獻(xiàn)，但這些財(cái)產(chǎn)一旦交給法人之后，即與法人成員、政府和捐獻(xiàn)者相脫離而成為法人的財(cái)產(chǎn)，其投資者隨之就喪失了對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而取得對(duì)公司的股權(quán)，任何出資者就無(wú)權(quán)直接處分公司財(cái)產(chǎn)，只有公司法人才享有對(duì)投入財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)和處分權(quán)。張某等三人共同協(xié)議創(chuàng)建某紡織公司，并就出資金額、期限、方式、股東的權(quán)利義務(wù)等作了約定，這種約定具有公司章程的性質(zhì)，在張某按約定的方式出資20萬(wàn)元后，張某即完成個(gè)人對(duì)公司的出資義務(wù)，其個(gè)人也無(wú)權(quán)私自動(dòng)用屬于公司資本構(gòu)成的這２０萬(wàn)元。 執(zhí)行時(shí)，該公司雖然處于設(shè)立過(guò)程中，未經(jīng)工商正式登記成立，但合伙人對(duì)外的活動(dòng)均以擬設(shè)立公司名義開(kāi)展，退一步講，即使設(shè)立中的公司性質(zhì)屬合伙組織，依法也不能直接執(zhí)行合伙組織的財(cái)產(chǎn)。因而，法院扣劃的17萬(wàn)余元資金屬于公司所有，法院應(yīng)退還所扣款項(xiàng)。 第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，該案被執(zhí)行人長(zhǎng)期不履行生效的民事判決債務(wù)，違背誠(chéng)信原則，把個(gè)人資產(chǎn)通過(guò)投入公司法人的方式，規(guī)避司法 強(qiáng)制執(zhí)行 ，且執(zhí)行時(shí)公司尚未設(shè)立，故其投入資金在公司登記成立前屬于個(gè)人資產(chǎn)，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。 筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)，理由如下： 第一，從公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的目的來(lái)說(shuō)，法律規(guī)定公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)是其開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、依法獨(dú)立承擔(dān) 民事義務(wù) 的前提。獨(dú)立責(zé)任有兩方面含義：一是資本充足、恒定，以確保公司對(duì)外履行債務(wù)的能力，保護(hù)廣大相對(duì)債權(quán)人利益；二是責(zé)任有限，即公司股東只以其投資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。根據(jù)國(guó)家工商總局的規(guī)定：股東資金一旦投入就不得隨意動(dòng)用，這是設(shè)立中公司對(duì)股東內(nèi)部的約束，直至公司成立后，才能在外部關(guān)系上，以財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性對(duì)抗他人，因而，擬設(shè)立公司股東的投資不屬法人財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)一直延續(xù)到公司成立時(shí)才成為法人獨(dú)立意義上的財(cái)產(chǎn)，才能實(shí)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的目的。 第二，公司法人民事權(quán)利能力和民事行為能力，從公司法人成立時(shí)產(chǎn)生，到公司終止時(shí)消滅。本案中，法院扣劃被執(zhí)行人張某存于某信用社賬戶(hù)存款17.4６萬(wàn)元時(shí)，某紡織有限公司尚未成立，其在設(shè)立中的一切行為從嚴(yán)格法律意義上講均屬效力待定。那么，被司法查封扣押的股東出資款項(xiàng)就不能認(rèn)為是股東的出資義務(wù)完成，在驗(yàn)資程序上應(yīng)予以否認(rèn)；如果，驗(yàn)資后公司成立前被司法機(jī)關(guān)查扣，客觀(guān)上造成資金不能到位，投資人則承擔(dān)出資不足或出資瑕疵的違約責(zé)任，此時(shí)根據(jù)公司法的規(guī)定，其他股東有權(quán)要求張某補(bǔ)充不足部分。故而只要在工商登記前，擬設(shè)立公司的股東投資被司法等公權(quán)力依法查扣的，其行為對(duì)公司不發(fā)生效力，如對(duì)公司造成損失的，只能由有過(guò)錯(cuò)的股東承擔(dān)違約或賠償責(zé)任。 第三，本案中，張某的行為系利用法人人格侵害債權(quán)人利益的情形，應(yīng)適用法人人格否認(rèn)制度直接執(zhí)行張某在公司的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。適用法人人格否認(rèn)的侵害債權(quán)情形有兩種：一是債務(wù)人為了使自己的財(cái)產(chǎn)免于被強(qiáng)制執(zhí)行，而利用既存法人的法人人格；二是債務(wù)人為了使自己的財(cái)產(chǎn)免于被強(qiáng)制執(zhí)行而設(shè)立一家法人，并把自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換出資。被執(zhí)行人張某的行為即屬于第二種情形。對(duì)于已成立的公司法人，在一定情況下，法律尚且允許適用法人人格否認(rèn)制度直接執(zhí)行公司股東個(gè)人出資，對(duì)于張某向設(shè)立中的某紡織公司進(jìn)行股份投資，卻拒不償還債務(wù)而侵害他人債權(quán)的行為，法院當(dāng)然更有理由予以強(qiáng)制執(zhí)行，法院扣劃其向擬設(shè)立公司的投資完全正確，該公司的異議應(yīng)予駁回。 江蘇省建湖縣人民法院：韓立勇 殷中華

對(duì)于公司設(shè)立后，雖然有過(guò)一些正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但從一個(gè)相對(duì)確定的時(shí)間開(kāi)始，就以實(shí)施一種或者多種犯罪為主要活動(dòng)，不再?gòu)氖抡?dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公司在設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，依照司法解釋的規(guī)定，不以單位犯罪論處，而以自然人犯罪定罪處罰。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定公司在設(shè)立后是否以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的設(shè)立背景及其實(shí)施犯罪活動(dòng)的時(shí)間、次數(shù)、數(shù)額、影響、后果等因素綜合分析，慎重判斷和認(rèn)定是否符合“公司在設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”的特征。 訴機(jī)關(guān)：浙江省嘉興市人民檢察院 被告人：戴某華 案由：貸款詐騙、信用卡詐騙、 虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票 、行賄 一審案號(hào)：(2002)浙嘉中刑初字第27號(hào) 一、基本案情 1994年11月，被告人戴某華在沒(méi)有資金的情況下，以本人和其弟戴某松為股東，由當(dāng)時(shí)的海鹽縣城西信用社主任、副主任出具518000元資金的虛假證明，向海鹽縣工商局申請(qǐng)登記注冊(cè)，成立海鹽縣豪邁物資有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)豪邁公司)。1996年至1997年期間，被告人戴某華在公司經(jīng)營(yíng)處于巨額虧損的情況下，虛構(gòu)公司做鋼材、服裝生意的貸款理由，并采用私刻公章偽造擔(dān)保等欺騙手段，從海鹽縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社及下屬的齊家、城西、元通、富亭等信用社先后貸款，分別用于歸還前貸款、個(gè)人揮霍、賭博或行賄送禮等，合計(jì)共291萬(wàn)元到期無(wú)法歸還。 1997年6月，被告人戴某華在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行海鹽縣支行(下稱(chēng)海鹽農(nóng)行)申領(lǐng)了個(gè)人信用卡，卡號(hào)為5359150345001704，同年10月又以海鹽縣豪邁公司出納梁某明的名義申領(lǐng)副卡一張，卡號(hào)為5359150345001712。1997年7月初，被告人戴某華為歸還債務(wù)，在無(wú)信用基礎(chǔ)的情況下，欺騙海鹽農(nóng)行信用卡部工作人員，取得海鹽農(nóng)行的特別授權(quán)后，用信用卡在廣東東莞、上海金山巨額透支。期間，被告人戴某華利用兩地銀行間結(jié)算上的時(shí)間差，用后透支款還前透支款。至1998年4月30日，被告人共透支39筆，透支額高達(dá)580萬(wàn)元。此后，海鹽農(nóng)行多次向被告人戴某華催款，被告人戴某華在無(wú)力歸還的情況下，與海鹽農(nóng)行簽訂還款協(xié)議，承諾1998年8月31前還清透支款和利息。事后，被告人戴某華分文未還。 1997年8月至9月間，被告人戴某華以海鹽豪邁公司的名義向海鹽電力實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票價(jià)稅合計(jì)210萬(wàn)元，抵扣稅款305128。20元;又介紹海鹽電力實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司向海鹽縣沙龍貿(mào)易公司虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票價(jià)稅合計(jì)220萬(wàn)元，抵扣稅額319618。12元;后又讓海鹽縣沙龍貿(mào)易公司為自己虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票價(jià)稅合計(jì)217萬(wàn)元，抵扣稅款315299。15元。上述合計(jì)抵扣稅額940045。47元。 1995年10月至1998年春節(jié)期間，被告人戴某華為非法拆借資金、謀求銀行工作人員在信用卡業(yè)務(wù)上違規(guī)操作，先后多次向他人行賄108012元。 2000年6月1日，被民警抓獲后，被告人戴某華主動(dòng)交代了尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的貸款詐騙、虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票以及行賄的犯罪事實(shí)。 二、控辯意見(jiàn) 浙江省嘉興市人民檢察院以被告人戴某華犯貸款詐騙罪、 信用卡詐騙罪 、虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪、行賄罪，向浙江省嘉興市中級(jí)人民法院提起公訴。 被告人戴某華對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。其辯護(hù)人提出被告人并非為了 犯罪目的 設(shè)立豪邁公司，貸款屬單位行為，“以貸還貸”屬公司的經(jīng)營(yíng)行為，不能因經(jīng)營(yíng)虧損導(dǎo)致無(wú)力償還貸款而認(rèn)為具有非法占有目的，被告人行為不構(gòu)成貸款詐騙罪等辯護(hù)意見(jiàn)。 三、裁判 嘉興市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，被告人戴某華以非法占有為目的，采取虛構(gòu)貸款理由、提供虛假擔(dān)保的手段騙取金融機(jī)構(gòu)貸款291萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，造成集體財(cái)產(chǎn)重大損失，構(gòu)成貸款詐騙罪;被告人戴某華以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行惡意透支，金額達(dá)580萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，造成國(guó)家財(cái)產(chǎn)重大損失，構(gòu)成信用卡詐騙罪;被告人戴某華為他人虛開(kāi)、讓他人為自己虛開(kāi)和介紹他人虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票，虛開(kāi)的稅款數(shù)額巨大，實(shí)際抵扣稅額達(dá)940045。47元，構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪;被告人戴某華為謀取不正當(dāng)利益及在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，給予國(guó)家工作人員財(cái)物價(jià)值108012元，且導(dǎo)致國(guó)家利益遭受重大損失，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成行賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。鑒于被告人因涉嫌信用卡詐騙罪歸案后，主動(dòng)交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的貸款詐騙、虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票以及行賄犯罪的事實(shí)，依刑法第六十七條第二款之規(guī)定，對(duì)貸款詐騙罪、虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪可以自首論，依法可以從輕處罰;依刑法第三百九十條第二款之規(guī)定，對(duì)行賄罪可以減輕處罰。據(jù)此，依法判決如下：一、被告人戴某華犯貸款詐騙罪，判處有期徒刑十四年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣五萬(wàn)元;犯信用卡詐騙罪，判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬(wàn)元;犯虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，判處有期徒刑十三年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣五萬(wàn)元;犯行賄罪，判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬(wàn)元。 二、責(zé)令被告人戴某華向海鹽縣城西信用社退賠違法所得人民幣115萬(wàn)元;向海鹽縣信用聯(lián)社信托部退賠違法所得人民幣28萬(wàn)元;向海鹽縣元通信用社退賠違法所得人民幣30萬(wàn)元;向海鹽縣富亭信用社退賠違法所得人民幣28萬(wàn)元;向海鹽縣齊家信用社退賠違法所得人民幣90萬(wàn)元;向中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行海鹽縣支行退賠違法所得人民幣580萬(wàn)元。 一審判決后，在法定期限內(nèi)，被告人未上訴，檢察機(jī)關(guān)也未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。 四、裁判要 旨 刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、 事業(yè)單位 、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！庇捎谖覈?guó)刑法和有關(guān)司法解釋在罪與非罪、罪輕與罪重的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，對(duì)單位犯罪與自然人犯罪作了不同的規(guī)定，在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到某些犯罪分子為規(guī)避刑事處罰或者減輕刑事責(zé)任，采取欺騙手段設(shè)立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實(shí)施犯罪活動(dòng)的情況。為了打擊這種規(guī)避法律嚴(yán)厲制裁而實(shí)施的以公司、企業(yè)作掩護(hù)的犯罪行為，最高人民法院于1999年6月18日《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?！币勒铡督忉尅返囊?guī)定，形式上符合單位犯罪構(gòu)成條件，但具有上述兩種情形之一的，不以單位犯罪論處，而是作為自然人犯罪處理。這是因?yàn)?，在這種情況下，單位意志實(shí)質(zhì)上就是犯罪分子個(gè)人的意志，單位本身只是犯罪分子實(shí)施犯罪的工具，無(wú)論從犯罪的主觀(guān)方面還是客觀(guān)方面界定，均符合自然人犯罪的特征，因而不以單位犯罪論處。 本案中，被告人戴某華實(shí)施的貸款詐騙、信用卡詐騙、虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為都利用了豪邁公司的名義，違法所得也是歸單位所有、使用，而且行賄也是以單位名義實(shí)施，為單位謀取不正當(dāng)利益。從形式上看，被告人的行為符合單位犯罪的特征。從豪邁公司的實(shí)際情況來(lái)看，盡管豪邁公司設(shè)立之初的目的并不一定是進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，且設(shè)立后也曾進(jìn)行過(guò)一些正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但從1996年初開(kāi)始，在公司巨額虧損、無(wú)力償還債務(wù)的情況下，被告人戴某華虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，采用私刻公章、偽造擔(dān)保等欺騙手段，利用豪邁公司的名義大量向金融機(jī)構(gòu)貸款，除了少部分用于公司外，絕大部分用于個(gè)人大肆揮霍、賭博、送禮、行賄等。與此同時(shí)，被告人戴某華還利用豪邁公司的名義大肆進(jìn)行信用卡詐騙，惡意透支39次，透支額高達(dá)580萬(wàn)元;被告人戴某華還利用公司為他人虛開(kāi)、讓他人為自己虛開(kāi)、介紹他人虛開(kāi)增值稅發(fā)票，造成了國(guó)家稅款的巨額損失。從豪邁公司1996年以后的經(jīng)營(yíng)狀況來(lái)看，主要是依靠被告人戴某華從事貸款詐騙、惡意透支、虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票以及行賄等犯罪活動(dòng)來(lái)維持，基本上不再?gòu)氖抡５慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)。對(duì)于這種公司設(shè)立后，雖然有過(guò)一些正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但從一個(gè)相對(duì)確定的時(shí)間開(kāi)始，就以實(shí)施一種或者多種犯罪為主要活動(dòng)，不再?gòu)氖抡?dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，依照司法解釋的規(guī)定，不以單位犯罪論處，而以自然人犯罪定罪處罰。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定公司在設(shè)立后是否以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的設(shè)立背景及其實(shí)施犯罪活動(dòng)的時(shí)間、次數(shù)、數(shù)額、影響、后果等因素綜合分析，慎重判斷和認(rèn)定是否符合“公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”的特征。

某縣農(nóng)業(yè)局下設(shè)了該縣農(nóng)業(yè)局植保公司（未經(jīng)工商登記，以下簡(jiǎn)稱(chēng)植保公司），該局任命王某為該公司經(jīng)理（2006年兼任該縣農(nóng)業(yè)局植保站站長(zhǎng)），該公司人員均是縣農(nóng)業(yè)局派去的正式職工，農(nóng)業(yè)局除給公司職工每人每月200元的極少部分工資和第13個(gè)月的獎(jiǎng)勵(lì)工資500元外，未給該公司撥付經(jīng)營(yíng)性資金和提供經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。公司開(kāi)展農(nóng)藥經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資金全部向公司職工和外人借貸，一律按月息5厘支付利息，所得利潤(rùn)除上交農(nóng)業(yè)局規(guī)定的管理費(fèi)外，用于發(fā)放公司職工的工資、福利及費(fèi)用開(kāi)支，公司進(jìn)貨以植保站的名義，經(jīng)營(yíng)的賬目又都是做在該公司賬上。2004年至2006年該公司經(jīng)營(yíng)南昌高興龍公司（簡(jiǎn)稱(chēng)高興龍公司）的農(nóng)藥，向高興龍公司支付購(gòu)農(nóng)藥貨款1126473元，由于按市場(chǎng)統(tǒng)一批發(fā)價(jià)與結(jié)算價(jià)的差異，高興龍公司實(shí)收植保公司貨款1059662.15元,兩者差額為66810.85元。依照高興龍公司農(nóng)藥特許經(jīng)銷(xiāo)合同規(guī)定，實(shí)行折扣返利經(jīng)營(yíng)模式，將差額部分以折扣返利形式返給經(jīng)銷(xiāo)商（客戶(hù)）。2004年至2006年，王某先后3次收受高興龍公司業(yè)務(wù)員送的現(xiàn)金共計(jì)人民幣47500元未入該公司賬，據(jù)為己有，公訴機(jī)關(guān)以王某犯貪污罪向法院提起公訴。 分歧 本案在審理過(guò)程中，對(duì)王某的行為如何定性存在四種意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為王某構(gòu)成受賄罪。理由是，王某利用該公司經(jīng)理的職務(wù)便利，在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中收受供貨方送的款，這款在處分權(quán)上主動(dòng)權(quán)在高興龍公司，系高興龍公司的資金，王某違反國(guó)家規(guī)定收受款后歸個(gè)人所有，符合受賄罪的構(gòu)成要件。第二種意見(jiàn)認(rèn)為王某構(gòu)成侵占罪，其理由是，植保公司無(wú)國(guó)有資產(chǎn)，系 個(gè)人合伙 性質(zhì)，王某不符合貪污或受賄犯罪的主體資格，王某收受該款后采取不入賬手段侵占此款，侵占了該公司其他合伙人的共有財(cái)產(chǎn)，屬于侵占行為。第三種意見(jiàn)認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成犯罪，理由是，植保公司未依法登記，王某利用職務(wù)之便以這未依法登記的公司名義與他人合伙私自經(jīng)營(yíng)，屬于違反紀(jì)律的行為。第四種意見(jiàn)認(rèn)為王某的行為構(gòu)成 職務(wù)侵占罪 。 筆者同意第四種意見(jiàn)。 評(píng)析 本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有二個(gè)方面，一是植保公司的性質(zhì)是什么，王某在公司中的身份是什么？二是王某收受的財(cái)物性質(zhì)是什么？。 一、 植保公司性質(zhì)和王某身份的界定 確定本案的性質(zhì)是認(rèn)定王某在植保公司主體身份的關(guān)鍵，而認(rèn)定王某的主體身份又是正確認(rèn)定王某構(gòu)成何種罪的一個(gè)重要因素，因?yàn)槭苜V罪、職務(wù)侵占罪和侵占罪的主體不同。侵占罪是一般主體，受賄罪和職務(wù)侵占罪是特殊主體。根據(jù)刑法規(guī)定，受賄罪的主體是國(guó)家工作人員，即在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國(guó)有公司、企業(yè)、 事業(yè)單位 、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。所謂“公務(wù)”，是指帶有國(guó)家性質(zhì)的事務(wù)，是代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，主要表現(xiàn)為與其職權(quán)相關(guān)的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。職務(wù)侵占罪的主體是受賄罪主體范圍以外的公司、企業(yè)或者其他單位的人員。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，刑法中規(guī)定的公司、企業(yè)應(yīng)當(dāng)僅限于依法登記設(shè)立的市場(chǎng)主體。本案中的植保公司未經(jīng)依法登記設(shè)立，沒(méi)有取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，顯然不屬于刑法規(guī)定的公司、企業(yè)。該公司是否屬于“其他單位”？對(duì)于“其他單位”法律沒(méi)有明確界定。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為植保公司的性質(zhì)屬于個(gè)人合伙，筆者對(duì)此持否定態(tài)度。個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，共同管理，共同經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)體，合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)歸合伙人共有，合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。植保公司盡管未經(jīng)依法登記，經(jīng)營(yíng)資金是向本公司職工和他人借貸的，但是，該公司是縣農(nóng)業(yè)局設(shè)立的，公司人員是農(nóng)業(yè)局派去的正式職工， 公司名稱(chēng) 是“某某縣農(nóng)業(yè)局植保公司”，群眾對(duì)該公司經(jīng)營(yíng)農(nóng)藥的行為不認(rèn)為是個(gè)人合伙經(jīng)營(yíng)，而認(rèn)為是農(nóng)業(yè)局經(jīng)營(yíng)，農(nóng)業(yè)局對(duì)公司人員給予了少部分工資，同時(shí)每年也收取了管理費(fèi)，這說(shuō)明該局設(shè)立植保公司是讓公司開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，否則，就不可能規(guī)定該公司要上交管理費(fèi)，且該公司是以該農(nóng)業(yè)局植保站的名義與高興龍公司開(kāi)展業(yè)務(wù)往來(lái)，發(fā)放職工工資不是以職工出借款的數(shù)額比例，而是略高于原工資數(shù)，植保站在該公司的人員按檔案工資發(fā)給，公司工資表需上報(bào)農(nóng)業(yè)局，公司內(nèi)部沒(méi)有訂立書(shū)面或口頭合伙協(xié)議，有的職工請(qǐng)了長(zhǎng)假外出賺錢(qián)。以上表明，植保公司不符合個(gè)人合伙所具有的條件，不是個(gè)人合伙，應(yīng)當(dāng)屬于“其他單位”。 王某雖是國(guó)有事業(yè)單位編制的干部，被農(nóng)業(yè)局任命為該局植保公司經(jīng)理，但王某在這個(gè)沒(méi)有國(guó)有資金未經(jīng)依法登記設(shè)立的公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)該公司職工自籌資金開(kāi)展農(nóng)藥經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以解決包括王某本人在內(nèi)的公司全體人員的工資、福利等費(fèi)用，不屬于帶有國(guó)家性質(zhì)的公務(wù)，即不屬于刑法規(guī)定的從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，不是受賄罪主體。王某在植保公司任經(jīng)理期間，和其他職工一樣，每月領(lǐng)取農(nóng)業(yè)局200元工資，其大部分工資和福利要從公司經(jīng)營(yíng)的利潤(rùn)中領(lǐng)取，而且王某和其他職工一起參加農(nóng)藥經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，王某是植保公司的工作人員，屬于公司、企業(yè)或者其他單位中的“其他單位”的人員。 二、 王某收受財(cái)物性質(zhì)的界定 對(duì)王某收受高興龍公司所送的財(cái)物性質(zhì)的界定是認(rèn)定王某行為構(gòu)成何種罪的又一重要因素。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪與侵占罪以及公司、企業(yè)或者其他單位的人員受賄罪所侵犯的對(duì)象不同。職務(wù)侵占罪所侵犯的對(duì)象是行為人所在的公司、企業(yè)或者其他單位所有的財(cái)物，即行為人本單位的財(cái)物。侵占罪所侵犯的對(duì)象是為他人代為保管的財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物。公司、企業(yè)或者其他單位的人員受賄罪所侵犯的對(duì)象是在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中他人財(cái)物。根據(jù)高興龍公司農(nóng)藥特約經(jīng)銷(xiāo)商合同規(guī)定，植保公司每年按市場(chǎng)統(tǒng)一批發(fā)價(jià)到高興龍公司購(gòu)進(jìn)農(nóng)藥，每年底，植保公司（一般是王某）與高興龍公司業(yè)務(wù)員結(jié)算，高興龍公司按結(jié)算價(jià)（低于市場(chǎng)統(tǒng)一批發(fā)價(jià)）收取植保公司貨款，統(tǒng)一批發(fā)價(jià)與結(jié)算價(jià)之間差額部分以返利形式由高興龍公司業(yè)務(wù)員給植保公司（經(jīng)銷(xiāo)商）。2004年至2006年植保公司經(jīng)營(yíng)高興龍公司農(nóng)藥期間，高興龍公司業(yè)務(wù)員先后3次送給王某現(xiàn)金共計(jì)人民幣47500元，王某據(jù)為己有。對(duì)王某收受的這筆款，是高興龍公司的回扣、手續(xù)費(fèi)，還是返利款？如果是回扣、手續(xù)費(fèi)，而王某又屬于公司、企業(yè)或者其他單位中的“其他單位”的人員，且王某利用經(jīng)理職務(wù)收受該款，則可構(gòu)成公司、企業(yè)或者其他單位的人員受賄罪。但是，筆者認(rèn)為王某收受的不是回扣、手續(xù)費(fèi)，而是高興龍公司給植保公司的返利款，因?yàn)楦吲d龍公司農(nóng)藥特約經(jīng)銷(xiāo)合同規(guī)定有返利款，植保公司與高興龍公司是按該規(guī)定購(gòu)貨、結(jié)算和返利的，高興龍公司會(huì)計(jì)證明除了返利款外高興龍公司沒(méi)有從賬上另外拿出錢(qián)來(lái)給經(jīng)銷(xiāo)商（植保公司），高興龍公司的業(yè)務(wù)員證明他將錢(qián)都是送給王某。本案經(jīng)營(yíng)高興龍公司農(nóng)藥的不是王某或者植保公司職工個(gè)人，如果是王某個(gè)人經(jīng)營(yíng)，則不構(gòu)成犯罪，如果是公司其他職工個(gè)人經(jīng)營(yíng)，則王某構(gòu)成侵占罪；但是，本案經(jīng)營(yíng)高興龍公司農(nóng)藥的是植保公司，王某收受的返利款應(yīng)當(dāng)屬于植保公司所有的財(cái)物。 [page] 綜上所述，王某在植保公司開(kāi)展農(nóng)藥經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，利用其經(jīng)理職務(wù)之便，收受高興龍公司返利款后采取不入賬手段據(jù)為己有，其行為構(gòu)成了職務(wù)侵占罪。 作者：蓮花縣人民法院 楊伍姑