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案情? 李某、某旅游公司和某經(jīng)貿(mào)公司三方于2001年初簽訂協(xié)議共同投資設(shè)立某汽車租賃公司其協(xié)議的主要內(nèi)容是：(1)李某個人以實物(主要是汽車)出資，折價250萬，旅游公司和經(jīng)貿(mào)公司各以現(xiàn)金75萬出資，
公司注冊
資本400萬元;(2)李某負(fù)責(zé)公司的設(shè)立和籌辦事務(wù);(3)公司設(shè)立后，由李某擔(dān)任公司的董事長和總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理。

2001年3月，李某以某汽車租賃公司的名義與某汽車制造廠訂立購車合同。約定：(1)汽車制造廠向汽車租賃公司出售單價為10萬元的越野吉普車25輛，總計250萬元;(2)2001年6月30日前交貨。(3)采取分期付款的方式，首期購車款100萬元于交車之日支付，余款最遲于2002年3月1日前付清。同年5月，李某向有關(guān)部門遞交了汽車租賃公司的設(shè)立報批申請，6月12日，李某以汽車租賃公司的名義接收了汽車制造廠交付的汽車，并支付了部分款項。7月，該公司取得營業(yè)執(zhí)照。之后，李某即以汽車租賃公司的名義辦理了該批汽車的過戶登記手續(xù)。截止2002年3月1日，總計付款210萬元，尚欠40萬元未付，由李某以汽車租賃公司的名義出具了欠條，但欠條上只有李某的個人簽名，未蓋公章。

2002年5月，李某病故。汽車制造廠向汽車租賃公司索要余款。汽車租賃公司拒絕支付。理由是：(1)合同雖然是以汽車租賃公司的名義訂立的，但當(dāng)時汽車租賃公司并未成立，實際上是李某的個人所為;(2)李某后來出具的欠條未蓋公章，只能視為是個人行為;(3)根據(jù)投資協(xié)議、驗資證明和公司章程，汽車應(yīng)為李某的個人出資，其所欠的債務(wù)應(yīng)由李某個人承擔(dān)。由于雙方對此有較大分歧，汽車制造廠遂以汽車租賃公司為被告訴至人民法院。

?點評?本案是一起典型的由設(shè)立中公司訂立的合同引發(fā)的糾紛，要對其進(jìn)行正確的法律適用必須要明確以下幾個問題：

一、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。本案涉及的一個非常重要的理論問題就是設(shè)立中公司的法律性質(zhì)問題。關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，即其能否在法律上作為一個獨立的民事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)，公司法理論至今沒有一個統(tǒng)一、明確的認(rèn)識。參考世界上其他國家的立法例，我們認(rèn)為將設(shè)立中公司定性為一種非法人組織是比較恰當(dāng)?shù)?，也可以較好地與我國目前的立法協(xié)調(diào)起來。一般認(rèn)為，非法人組織的構(gòu)成要件是依法成立、擁有一定的財產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所、不具有獨立的民事責(zé)任能力。設(shè)立中公司作為一種非法人組織，其構(gòu)成要件既有一般非法人組織的共同特點，又有其特殊性。首先，非法人組織的依法成立通常包含兩層含義，即在實體上該組織是法律允許成立的組織，在程序上必須履行法定的核準(zhǔn)登記。由于設(shè)立中公司只是一個過渡的階段，要求其核準(zhǔn)登記不免使公司設(shè)立的過程過于繁瑣和冗長，因此無須進(jìn)行登記。但為了使發(fā)起人之間的內(nèi)部合同具有公示性以保護(hù)善意第三人的利益和使國家有關(guān)機(jī)關(guān)對設(shè)立中公司進(jìn)行有效的法律監(jiān)督，對這種內(nèi)部合同采取公證的形式是很有必要的，這也是德國等一些國家的做法。其次，非法人組織擁有一定的財產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。由于不具有獨立人格，設(shè)立中公司對該財產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)不享有獨立的所有權(quán)，發(fā)起人之間對該財產(chǎn)形成按份共有關(guān)系，對公司成立以前的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。再次，由于名稱預(yù)先核準(zhǔn)制度的存在，設(shè)立中公司可以以公司的“名稱”進(jìn)行與設(shè)立行為有關(guān)的活動。對設(shè)立中公司進(jìn)行如此定性，將其歸入我國民事訴訟法第一百零八條所規(guī)定的“其他組織”中，也使這一理論與法律實踐很好的銜接了起來。

二、設(shè)立中公司與第三人訂立的
合同效力問題
。在本案中，也就是判斷李某以汽車租賃公司的名義與汽車制造廠簽訂的合同的效力。對此，應(yīng)當(dāng)分兩個階段來認(rèn)識這一問題。汽車租賃公司成立前，李某作為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)以成立后公司的名義訂立的合同是一個效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進(jìn)行追認(rèn)。汽車租賃公司成立后，公司繼續(xù)占有并使用汽車制造廠出售的汽車，使得汽車制造廠有充分的理由相信成立后汽車租賃公司的行為已構(gòu)成了追認(rèn)，該
合同生效
。由于公司依法成立后必須對公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行概括承受，此時成立后公司取代設(shè)立中公司的地位進(jìn)入到合同中間，合同對其產(chǎn)生約束力。李某向汽車制造廠出具欠條的行為，更進(jìn)一步表明了成立后公司對該合同的態(tài)度。李某基于其
法定代表人
的特殊地位，從事的與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的行為，相對人當(dāng)然有理由相信這就是公司自身的行為，法律并沒有對該行為的形式作出特殊的規(guī)定。因此，本案中被告提出的該合同與其無關(guān)的理由是不能成立的。

三、發(fā)起人的出資責(zé)任問題。在本案中，李某的行為已構(gòu)成了虛假出資，即李某本應(yīng)以自己的名義出資購車，再將車過戶到公司名下，以履行其出資的義務(wù)。根據(jù)公司法第二十八條之規(guī)定，李某負(fù)有出資填補(bǔ)責(zé)任，對公司支付的車款應(yīng)予償付，以保證公司注冊資本的確定。并且，當(dāng)李某不能填補(bǔ)時，其他發(fā)起人即旅游公司和經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)承擔(dān)無過錯的連帶填補(bǔ)責(zé)任。但由于發(fā)起人協(xié)議在性質(zhì)上是一種內(nèi)部協(xié)議，因此公司不能以發(fā)起人的出資義務(wù)來對抗善意相對人對公司的債權(quán)主張。本案中，被告提出的爭議汽車系李某的出資，公司無須對其支付對價的理由也是不能成立的。

綜上所述，某汽車租賃公司應(yīng)當(dāng)向某汽車制造廠支付購車余款40萬元。考慮到李某已經(jīng)病故這一事實，某旅游公司和某經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行變更登記，注銷李某的股東資格，并將其實際出資額在扣除由于其虛假出資對公司造成的損害賠償后，作為李某的遺產(chǎn)。