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案情：1998年8月至2002年12月間，王某擔(dān)任某國有公司下屬分公司經(jīng)理，但該分公司沒有在當(dāng)?shù)毓ど虣C關(guān)備案，不具有法人資格。其間，王某利用職務(wù)便利，通過其本人開設(shè)的私營企業(yè)，經(jīng)營與所在分公司同類的營業(yè)，獲取非法利益960余萬元。

分歧意見：對于本案的定性有兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，刑法第一百六十五條規(guī)定 “
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪
”的主體是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而本案中王某擔(dān)任的是分公司經(jīng)理，此分公司沒有在工商機關(guān)備案，不具有法人資格，因此王某不符合此罪規(guī)定的主體資格，本著
罪刑法定原則
，不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

第二種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

評析：筆者同意第二種意見。理由如下：

將分公司經(jīng)理作為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪犯罪主體并不違反罪刑法定原則。公司法第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。”刑法第一百六十五條對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的立法設(shè)置雖然與公司法第六十一條有一定的聯(lián)系，但不能機械地理解。如果將刑法第一百六十五條規(guī)定的經(jīng)理理解為就是公司法意義上規(guī)定的
企業(yè)法人
的經(jīng)理，那么稱為 “廠長”的國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，非法經(jīng)營同類營業(yè)也不能追究責(zé)任了，因為條文中只有經(jīng)理沒有廠長。可見，這樣理解主體范圍違背了立法本意。

刑法第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)是否包含了它們的分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)?對此，可以參照刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定來理解，刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，按照機械的理解方法是不應(yīng)當(dāng)包括分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)的，但在《全國法院審理
金融犯罪
案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定，單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)也是單位犯罪的主體，就是說，分公司也包括在刑法第三十條規(guī)定的公司范疇之內(nèi)。同樣的道理，刑法第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)也應(yīng)當(dāng)包括分公司、分廠等分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)。由于分公司經(jīng)理實施犯罪的社會危害性與公司經(jīng)理實施的相同犯罪的危害性相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體。

刑法有關(guān)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的規(guī)定，與公司法第六十一條的區(qū)別在于，刑法將主體限定為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，增加了利用職務(wù)便利的客觀條件。刑法的本意在于懲處國有公司、企業(yè)中利用職務(wù)便利，非法經(jīng)營同類營業(yè)，損害國有單位利益的負(fù)責(zé)人。從公司的職權(quán)分配上看，總公司和分支機構(gòu)是集權(quán)和分權(quán)的關(guān)系，不論是總公司經(jīng)理還是分公司經(jīng)理，行使的都是公司的管理職權(quán)，分公司經(jīng)理利用了職權(quán)，損害了公司的整體權(quán)益，這種行為不認(rèn)定為犯罪，有悖公平。也就是說，只要是國有公司、企業(yè)中能夠利用職務(wù)便利，非法經(jīng)營同類營業(yè)，獲取非法利益而損害國有公司、企業(yè)利益的負(fù)責(zé)人，無論是國有公司企業(yè)負(fù)責(zé)人，還是分支機構(gòu)或內(nèi)設(shè)機構(gòu)的負(fù)責(zé)人，都應(yīng)是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪規(guī)定的犯罪主體。至于是否到工商機關(guān)登記備案，不影響其主體身份和對內(nèi)職權(quán)的行使。本案中作為國有企業(yè)分公司經(jīng)理的王某，利用職務(wù)便利非法經(jīng)營同類營業(yè)，非法獲利960余萬元，具有很大的社會危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。

因此，筆者認(rèn)為，本案中王某符合刑法第一百六十五條規(guī)定的主體條件，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。