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股份有限公司設(shè)立之法律風(fēng)險(xiǎn)防范

股份公司相對(duì)于有限責(zé)任公司規(guī)模比較大，設(shè)立條件與程序與有限責(zé)任公司亦有較大的區(qū)別，對(duì)股份公司設(shè)立中應(yīng)注意的問(wèn)題，本人作了一些簡(jiǎn)單的總結(jié)： 

一、股份有限公司的發(fā)起人要求 

我國(guó)公司法規(guī)定了股份有限公司兩種設(shè)立方式：發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立。無(wú)論是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，都離不開(kāi)發(fā)起人的參與。發(fā)起人在股份有限公司中的作用非常重要，責(zé)任重大，公司法對(duì)發(fā)起人的要求也比較高。 根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人為2人以上200人以下，必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。據(jù)此我們設(shè)立公司必須注意的第一是人數(shù)，下限是2人，上限是200人，發(fā)起人不能是一人；第二是半數(shù)以上（包括半數(shù)）住所在中國(guó)境內(nèi)，沒(méi)有對(duì)國(guó)籍提出要求。 發(fā)起人不符合法律規(guī)定導(dǎo)致的后果之一是股份有限公司不能成立。

由于股份有向公司成立發(fā)產(chǎn)生的債務(wù)由全體發(fā)起人來(lái)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，作為投資者，如果是作為股份有限公司的發(fā)起人之一，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)起人的人數(shù)是否符合要求，住所是否符合要求，否則意味著設(shè)立不能對(duì)設(shè)立有限公司產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶清償或賠償責(zé)任。如果不是發(fā)起人而是認(rèn)購(gòu)股票的投資者，也要要求擬設(shè)立的股份有限公司提供有關(guān)發(fā)起人的詳細(xì)資料，特別是人數(shù)和住所，審查是否符合法律的要求，如果發(fā)現(xiàn)不符合要求就不能認(rèn)購(gòu)其所發(fā)行的股票，以規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)。

二、股份有限公司的注冊(cè)資本要求新公司對(duì)公司的注冊(cè)資本制度進(jìn)行了重大改革。

調(diào)低了對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本數(shù)額的要求，規(guī)定股份有限公司的最低注冊(cè)資本為500萬(wàn)元人民幣。 針對(duì)股份有限公司的發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式，《公司法》分別規(guī)定了不同的資本繳納方式。 股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

因此，采取發(fā)起設(shè)立方式發(fā)起人可以在兩年內(nèi)分期分批繳納注冊(cè)資本，這樣對(duì)發(fā)起人而言首付成本降低，有利于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。 股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。所以，采取募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人必須一次交足所認(rèn)購(gòu)的股本，這樣對(duì)發(fā)起人而言首付成本高，不利于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

三、發(fā)起人協(xié)議應(yīng)明確詳實(shí)

《公司法》第80條規(guī)定：發(fā)起人承擔(dān)股份有限公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)。但是，該條并沒(méi)有明確發(fā)起人的具體權(quán)利和義務(wù)，沒(méi)有明確發(fā)起人協(xié)議的主要內(nèi)容。因此，如果發(fā)起人協(xié)議訂立的不夠具體和詳細(xì)，權(quán)利義務(wù)不明確，很容易引發(fā)股份有限公司設(shè)立糾紛，造成股份有限公司無(wú)法設(shè)立，發(fā)起人因此也要蒙受經(jīng)濟(jì)損失。為了盡量減少股份有限公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)充分協(xié)議，訂立發(fā)起人協(xié)議，對(duì)發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)、出資方式、數(shù)額及期限、財(cái)務(wù)管理制度、違約責(zé)任、糾紛解決方式等進(jìn)行詳細(xì)約定。 

比較而言，采取發(fā)起設(shè)立股份有限公司方式的發(fā)起人的責(zé)任比采取募集方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人的責(zé)任要輕。這樣規(guī)定的目的是因?yàn)槟技O(shè)立方式涉及面廣，嚴(yán)格發(fā)起人的責(zé)任才能更好保護(hù)社會(huì)投資者的權(quán)益。但采用募集設(shè)立可以更多的吸收社會(huì)資金，有利于公司的發(fā)展壯大，可以說(shuō)，兩種方式各有利弊，發(fā)起人應(yīng)根據(jù)擬設(shè)立的公司的規(guī)模與行業(yè)特點(diǎn)慎重選擇設(shè)立方式。

四、公司章程 股份有限公司的章程由發(fā)起人協(xié)商一致制定，采取募集方式設(shè)立的公司章程須經(jīng)股東大會(huì)通過(guò)。

《公司法》第82條規(guī)定了
股份有限公司章程
的主要事項(xiàng)。包括：（一）公司名稱(chēng)和住所；（二）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（三）
公司設(shè)立方式
；（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；（五）發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；（六）董事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（九）公司利潤(rùn)分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；（十二）股東大會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。 為盡量減少公司糾紛，發(fā)起人要根據(jù)法律規(guī)定逐條討論章程條款，做到完整一致，明確具體。如果投資者不是發(fā)起人，則應(yīng)該認(rèn)真研究擬設(shè)立的股份有限公司所公開(kāi)的公司章程，分析是否有對(duì)形式和保護(hù)自己權(quán)利不利的規(guī)定。因?yàn)椋鳛橹行⊥顿Y者，即便事后發(fā)現(xiàn)公司章程的不利之處，因?yàn)橹行」蓶|的勢(shì)單力薄，也很難通過(guò)在股東大會(huì)上否決公司章程，還是事前慎重考慮為明智之舉。

五、股東創(chuàng)立大會(huì)的召開(kāi) 股東創(chuàng)立大會(huì)的召開(kāi)是股份公司成立的一個(gè)重要步驟。

《公司法》第90條規(guī)定：股東創(chuàng)立大會(huì)，必須在所發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)。發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。所以，作為發(fā)起人，負(fù)有在招股說(shuō)明書(shū)所規(guī)定的截止期限募足股款的義務(wù)，負(fù)有在股款募足三十日內(nèi)召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)的義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)退還認(rèn)股人所認(rèn)購(gòu)的股款和同期銀行利息的義務(wù)。并且發(fā)起人承擔(dān)的是連帶責(zé)任。對(duì)作為認(rèn)股人的投資者而言，享有要求發(fā)起人退還所認(rèn)購(gòu)股款和同期銀行利息的權(quán)利。所以發(fā)起人一定要及時(shí)召開(kāi)股東創(chuàng)立大會(huì)，否則，就要承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)。 

總之，股份有限公司規(guī)模相對(duì)較大，其設(shè)立的條件比較嚴(yán)格，程序比較復(fù)雜。投資者選擇股份公司這一投資方式時(shí)，一定要慎重，以避免不必要的糾紛，使自身陷入不利的處境。

作者簡(jiǎn)介：劉天永，北京華稅
律師事務(wù)所
管理委員會(huì)主任，知名稅務(wù)律師、財(cái)稅專(zhuān)家 ,中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師 ,注冊(cè)稅務(wù)師。對(duì)財(cái)稅法、公司法有較深的研究。