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我國《公司法》第十三條規(guī)定，公司可以設立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔民事責任。公司法的這一規(guī)定為我國公司結構中母子公司關系的存在及子公司法律地位的確立提供了基本依據(jù)。但公司法并未對母子公司關系的法律規(guī)制作出任何進一步積極有效的規(guī)定，使得母子公司關系的法律調(diào)控在立法上形成了真空。母子公司關系是公司法的重要內(nèi)容，母子公司對社會經(jīng)濟生活有極大的影響力，因此，現(xiàn)階段我國企業(yè)法學界有必要對這一問題進行深入的研究。

一、母公司與子公司的概念及其關系的法律特征

母公司與子公司的概念在各國公司立法中有不盡一致的表述，如日本商法公司編第二百十一條之二在限制子公司取得母公司股份時表述：

(1)持有相當于其他
股份有限公司
發(fā)行完畢股份總數(shù)一半以上的股份或相當于其他有限公司資本半數(shù)以上的出資股數(shù)的公司為母公司，該股份有限公司或有限公司則為子公司;

(2)母公司及子公司均有或子公司單獨擁有相當于其他股份有限公司發(fā)行完畢股份半數(shù)以上時，于本法的適用，亦將該股份有限公司視為母公司的子公司。

母公司及子公司擁有相當于其他有限公司資本半數(shù)以上的出資股數(shù)時也同。德國公司法中沒有提到母公司和子公司的概念，但其總則中明確了關聯(lián)企業(yè)的概念和范圍，并以“擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)”、“占有其多數(shù)股份的企業(yè)”、“從屬企業(yè)”和“支配企業(yè)”等術語來確定子公司與母公司的關系。

德國法中所講的關聯(lián)企業(yè)除前述四種外，還包括康采恩企業(yè)、相互參股企業(yè)及一項企業(yè)合同(專指企業(yè)之間具有支配權屬內(nèi)容的協(xié)議)的簽約各方?！堵?lián)邦德國股份公司法》第十六條規(guī)定：“如果一個在法律上獨立的企業(yè)的大部分股份屬于另外一個企業(yè)，或者另外一個企業(yè)有多數(shù)表決權(占有多數(shù)股份)，那么這個企業(yè)就是一個擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)，另外的企業(yè)則是占有其多數(shù)股份的企業(yè)?！痹摲ǖ谑邨l規(guī)定：“從屬企業(yè)是在法律上獨立的企業(yè)，另外一個企業(yè)(支配企業(yè))可以直接或間接地對該企業(yè)施加決定性影響。由一個擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)可以推測為它從屬于一個占有其多數(shù)股份的企業(yè)。”

法國公司法規(guī)定，如果一個公司持有另一公司半數(shù)以上的股份資本時(前者應為母公司)，后者則為前者的子公司。如果一個公司擁有另一個公司10%至50%的資本時，那么前者享有對后者的參與權。

我國公司法對母公司和子公司沒有明確規(guī)定其法律涵義，尤其是沒有界定母公司對子公司所持股份的比例，也未對相互持股問題做出限制性規(guī)定。因此，我們給母公司和子公司所下定義只能是從一般學理意義上理解，并且考慮到股份的過度分散致使母公司足以形成對子公司控制的股份占子公司已發(fā)行全部股份比例的大大降低，故從數(shù)量上確定控股比例已無實際法律意義。由此，我們認為，母公司是指擁有其他公司的一定數(shù)量的股份，或通過企業(yè)合同能夠使其他公司成為自己的附屬公司，對其進行實際控制的公司。所謂子公司是指其一定數(shù)量的股份被其他公司所擁有或通過企業(yè)合同受其他公司控制的公司。

母子公司的關系具有以下法律特征：

(一)母公司與子公司各自具有獨立的法人資格

母公司在公司形式上不論是股份有限公司，還是
有限責任公司
，即或其他形式的公司，它本身在法律上具有獨立的人格，是企業(yè)法人，獨立對外承擔民事和商事責任;子公司雖其資本股份被母公司控有一定比例，或它與母公司訂有支配合同，但這并不影響它在法律上的獨立性，它也具有獨立的法人資格，即使其全部資本來自于一個母公司的投資，成為該母公司的全資子公司，其法人地位依然成立。事實上，母公司選擇組建和發(fā)展子公司的方式除了實現(xiàn)擴展其業(yè)務的目標外，還在于看重子公司在法律上具有獨立人格，能獨立承擔民商事責任這一特質(zhì)的，如此便可以降低母公司進行商業(yè)投資的風險。

[page] 　　(二)母公司持有子公司的一定股份或與子公司訂有企業(yè)合同

母公司與子公司在法律上的連接因素有兩種情況：一是母公司持有一定比例的子公司的股本，以便在商業(yè)活動中能支配子公司的經(jīng)營。母公司通過購買子公司發(fā)行的股份，或與其他投資主體合資組建子公司，或單獨投資設立全資子公司等方式達到這種目標;二是不存在投資關系的兩個以上的公司，因在商業(yè)活動中存在著強烈的依賴關系，因而可以簽訂一份企業(yè)合同(也稱為支配合同)。企業(yè)合同是指一個公司將公司的領導權置于另一企業(yè)之下(謂支配合同)或負有將其全部盈利或大部分盈利支付給另一企業(yè)的義務的合同(謂盈利支付合同)。公司承諾為另一企業(yè)的利益而經(jīng)營本企業(yè)的合同，也被視為是全部盈利支付合同。在企業(yè)合同中，處于支配地位的公司即為母公司，處于受支配地位的公司即為子公司。

對于以投資方式形成母子公司關系的，各國公司法上所定的控股比例有不同。日本公司法規(guī)定母公司持有子公司的股份為半數(shù)以上，德國則無具體比例的規(guī)定，但要求“大部分股份”或“多數(shù)表決權(占有多數(shù)股份)”，歐共體委員會在一個案件(Arjomari-PriouxV.WiggingTeape)的處理報告中提出，如果一個子公司的其他股份非常分散，那么獲得一個公司39%的股份則構成母子公司控制關系。

在我國，目前上市公司中的大多數(shù)公司發(fā)行的股份，其中占有較大比例的部分是國家股和法人股，而這兩種股份暫被禁止在證券市場上流通，真正流通的股份只占公司資本中的20%-30%左右。因此在母公司形成對子公司控制的股份比例上難有可比性。少數(shù)公司股份全部流通的公司，在實踐中，如母公司購進其10%時，即可以接近控股或達到控股，形成母子公司關系。

(三)母公司對子公司有控制權

公司企業(yè)的管理權是依照股東在公司中的投資比例分配的。由于母公司在子公司資本構成中占有相對集中的多數(shù)股份，而其他股份則被較多的股東分散持有，難以形成集合的優(yōu)勢。因此，母公司能夠實際控制子公司。母公司通常是通過在股東大會上選舉自己委派的人員進入董事會來實現(xiàn)對子公司的控制的，以使子公司的業(yè)務活動符合母公司總體規(guī)劃和要求。當然，母公司與子公司訂有企業(yè)支配協(xié)議，也可以實現(xiàn)對子公司的控制，雖然母公司對子公司實際未作資金投入。

二、母子公司關系的商業(yè)功能分析

母子公司間在經(jīng)濟上的互補性和優(yōu)勢主要有以下方面：

第一，可以擴大母公司的資產(chǎn)規(guī)模和經(jīng)營規(guī)模。一個公司在其資本積累達到一定規(guī)模時，如果僅在其自身基礎上發(fā)展，就會有許多困難，諸如資金利用效益會降低，沒有可供就近開發(fā)的資源，能源供應限制等。在這種情況下，對外擴張的一個重要途徑是設立子公司，擴大母公司的經(jīng)營規(guī)模，或者購買其他公司的股份使其變成自己的子公司，以相對較少的投入支配更多的資本。如此，不僅使母公司的資產(chǎn)在實物形態(tài)上擴張，而且?guī)砹速Y本的證券形式的擴張，而這后一種擴張是幾倍乃至幾十倍的擴張。此外，也使母公司間接經(jīng)營的范圍和規(guī)模得以擴展。

第二，改善企業(yè)外部經(jīng)營環(huán)境，通過增強企業(yè)經(jīng)濟實力提高競爭能力。市場經(jīng)濟條件下，商業(yè)競爭異常激烈，若非不斷壯大自己，一個企業(yè)難以在競爭中持久發(fā)展甚或難以生存。而母公司以其已有的資本實力并購其他企業(yè)，尤其是在經(jīng)營業(yè)務上有競爭關系的企業(yè)，使其成為自己的子公司，就可以在一定程度上緩解甚至控制競爭的激烈程度，改善外部經(jīng)營環(huán)境，提高自己的經(jīng)濟實力，以與其他未被并購的企業(yè)和國外企業(yè)展開新的競爭，從而發(fā)展自己。如日本細川株式會社是一家生產(chǎn)粉碎機和混合機的生產(chǎn)企業(yè)，1982年它首先收購了世界有名的混合機械企業(yè)-荷蘭的那烏達公司，使其成為自己的子公司。1983年，又經(jīng)過艱苦努力收購了曾威脅那烏達公司生存的競爭對手-荷蘭費利格公司。細川公司收購該兩家公司為子公司后，調(diào)整了經(jīng)營方針，迅速使圓錐型混合機、真空干燥機在歐洲占領90%的市場，取得了空前成功。事實上，自然的競爭不僅會產(chǎn)生優(yōu)生劣汰，而且會使資源配置優(yōu)化，使優(yōu)勢企業(yè)的經(jīng)濟地位更加鞏固。因此說，通過并購確立母公司與子公司的地位與關系，這本身就是市場經(jīng)濟竟爭的必然結果。?

第三，提高母公司的商業(yè)知名度，取得企業(yè)經(jīng)營的延伸利益，鞏固其經(jīng)濟地位。通常情況下，一個公司擁有較多的子公司，在市場上的商譽就高，客戶和消費者也容易認知并接受其產(chǎn)品和服務，企業(yè)的名稱、商標、專利技術和專有技術以至于企業(yè)形象均可以為企業(yè)帶來延伸利益，企業(yè)的融資能力、新產(chǎn)品開發(fā)能力均會得到提高。此外，在證券市場上，母公司在合法范圍內(nèi)購進子公司發(fā)行的股票，一般也會促使母公司或子公司股票價格的上揚，從而使母公司從中獲利，并獲得在證券市場上融資的機會。如美國可口可樂公司宣稱其產(chǎn)品配方價值30億美元，這與該公司在全球范圍內(nèi)組建龐大的子公司系統(tǒng)以生產(chǎn)銷售其產(chǎn)品有關。目前我國少數(shù)大型企業(yè)也正在依公司法的規(guī)定及其他國家相關法律規(guī)定在世界范圍內(nèi)發(fā)展母子公司關系，或組成企業(yè)集團，以提高自己的經(jīng)濟實力和國際知名度，參與國際競爭。

第四，可以分散經(jīng)營風險，限制責任范圍。股東對公司以投資額為限承擔責任，這是人類商業(yè)文明史上的一大創(chuàng)舉。按照我國公司法及其他各國公司法的一般規(guī)定，子公司是具有法人資格的獨立承擔民事責任的商業(yè)組織，母公司不論其是持有子公司的一定比例的股份，或是全資設立子公司，或與子公司簽訂企業(yè)支配合同，母公司均不直接對子公司的經(jīng)營后果負責，只要其對子公司的投資已然到位，且不存在對子公司人格的濫用(有的學者稱之為過度操縱)。

一個公司擁有較多的資產(chǎn)，經(jīng)營項目又很多，地域分布廣，管理上勢必鞭長莫及。任何一個項目或一個地方的經(jīng)營出現(xiàn)問題，產(chǎn)生大量債務，就會牽累整個公司的經(jīng)營，風險管制就會很困難。在英語世界中有個說法：“Donotputalltheeggsinonebasket”，即是講不要把所有的雞蛋放進一個籃子里。同時，在不同的國家和地區(qū)，通過設立子公司，往往可以起到避免匯率所致的風險的作用，這已為企業(yè)發(fā)展的無數(shù)事實所證明。

一般來講，當一個公司異地經(jīng)營的項目是專事銷售其產(chǎn)品并提供售后服務或不作經(jīng)營只是考察當?shù)亟?jīng)濟，擴大聯(lián)系的，風險本身較小或控制得當，為取得客戶信任可以設立分公司(分支機構)或代表處、辦事處;如經(jīng)營項目不同，且存有較大風險的，則可以設立子公司。這樣，子公司在經(jīng)營中的正常負債，不由母公司承擔，即使子公司破產(chǎn)，母公司所受損失僅僅限制在對子公司已經(jīng)完成的投資部分。這種情況在母公司跨國經(jīng)營或在風險較大的行業(yè)中投資時更為常見。?

第五，可以降低母公司產(chǎn)品銷往他國時的關稅成本以及避開非關稅其他貿(mào)易壁壘的限制。國際投資是跨國公司采用的利用其他國家原料和自然資源，打入和占領當?shù)厥袌龅闹匾緩?。由于各國尤其是發(fā)展中國家對本國經(jīng)濟發(fā)展予以更多的考慮，而對外國公司的產(chǎn)品進入本國實施較多的限制，或是制定較高的進口關稅，或是安排進口產(chǎn)品配額，或是頒發(fā)進口許可證等，都使得外國公司產(chǎn)品進入本國時代價昂貴喪失價格優(yōu)勢。但如果該外國公司在東道國境內(nèi)設立子公司，就可直接利用該國資源及相對廉價勞動力。因為能促進本國經(jīng)濟的發(fā)展，帶來高新技術，引入先進設備及管理機制，則往往受到資本輸入國的歡迎，甚至規(guī)定稅收及其他政策上的優(yōu)惠來吸引跨國公司在本國設立子公司。

[page] 　　對于跨國公司來講，在資本輸入國設立子公司生產(chǎn)產(chǎn)品，又在子公司所在國利用收購的子公司的銷售渠道銷售產(chǎn)品，就會減少產(chǎn)品進口的許多麻煩并降低成本，且所賺利潤又能匯到母公司，這當然是利大于弊的良好選擇，尤其是從要占領資本輸入國市場的戰(zhàn)略考慮方面，惟此才可致勝。本世紀八十年代中期，日本精鋼公司面對國內(nèi)市場需求下降，及時調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策，制定了適應品種多、產(chǎn)量少的市場要求的少批量訂貨、短期內(nèi)交貨的生產(chǎn)體制，進軍美國設立并購發(fā)展子公司，提出了著名的ManufactureWhereYouSell定理，即在哪兒賣就在哪兒生產(chǎn)。該公司在1986年收購了美國ServiseSpring公司后，業(yè)績輝煌。據(jù)統(tǒng)計，到1992年，全球對外直接投資達2000億美元，其中很大部分是由跨國公司進行的。1993年，跨國公司投入發(fā)展中國家的資金達到800億美元，創(chuàng)下了新紀錄。目前全世界跨國公司的母公司已超過3.7萬家，它們在國外設立了逾20萬個子公司。

第六，可以促進子公司的經(jīng)濟發(fā)展水平。一般來講，母公司財力雄厚，技術先進，管理規(guī)范科學，這對一些已有公司謀求變?yōu)槠渥庸臼怯形Φ摹Ｈ绱?，其可獲得母公司的資本、技術支持，提高管理水平，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)上與母公司及其他子公司形成鏈條，大大降低交易成本，降低競爭風險，提高盈利水平。子公司受母公司控制，從子公司的地位考慮也是極有商業(yè)價值的。

三、母子公司關系的法律規(guī)制

母子公司關系事實上是較大的股東與所投資公司(訂有企業(yè)支配合同的則為控制公司與受控制公司)之間的關系，各國一般未有單獨立法對其實施調(diào)整，主要仍是在公司法及證券法中加以規(guī)范。由于母公司能夠控制子公司，因而母公司行為的合理與否就牽涉到子公司及子公司其他股東和債權人的利益。法律上既承認母公司的基本控制權，但也對權利的濫用予以限制，從而使基于這一關系而產(chǎn)生的各方權益及社會利益得到公平的協(xié)調(diào)。

(一)法律許可的母子公司關系產(chǎn)生的方式

母子公司關系產(chǎn)生的方式有多種多樣，而這種關系產(chǎn)生的主動權往往在于母公司一方。依母公司所作的決策選擇和行為方式為據(jù)來看，產(chǎn)生母子公司關系大體上有以下幾種：

1.收購母公司通過協(xié)議方式收購已有的企業(yè)或大量買進另一公司的股票或股份。收購行為不同于企業(yè)合并(與此相關的是企業(yè)合并中的吸收合并)。發(fā)生企業(yè)吸收合并的場合，被吸收企業(yè)如是具有法人資格的企業(yè)，則要喪失其法人資格，其財產(chǎn)自然被融入合并企業(yè)之中，其債權債務也由合并方企業(yè)享受和承擔。在收購發(fā)生時則情況有別，由于收購在法律上和學理上已然界定在公司與公司之間，公司是具有法人資格的經(jīng)濟組織，被收購的公司或有法人資格的其他全民企業(yè)、集體企業(yè)均不喪失其法人資格，公司的收購只是股權發(fā)生轉移，而非實物財產(chǎn)購買。

因此，母公司通過收購其他公司，使它們變?yōu)樽约旱淖庸?，便是最為省力的發(fā)展子公司的方式。此外，母公司收購子公司，該子公司的子公司則自然為母公司的“孫公司”，正所謂“子公司的子公司也是自己的子公司”。收購一般分為通過協(xié)議收購和通過證券市場的收購兩大類。收購的法律問題相對較復雜，限于篇幅，本文在此不能展開討論。

2.設立一個公司其經(jīng)營業(yè)務有必要擴展時，可根據(jù)各種因素(包括地域分布、投資環(huán)境、資產(chǎn)結構、風險、稅收、管理機制等)直接投資設立子公司。設立子公司，既可以將本公司的某些部分分立出去使其成為獨立的公司，也可以單獨在本地或異地另行融資設立子公司;既可以設立全資子公司，也可以同其他商人聯(lián)合資本設立合資企業(yè)，并在合資企業(yè)公司中占有使其成為子公司的資本比例;既可以設立生產(chǎn)經(jīng)營性的子公司，也可以設立純粹的控股公司或資產(chǎn)管理經(jīng)營公司，去控制其他子公司的業(yè)務活動，并使受控股公司支配的公司成為自己的子公司。

3.訂約母公司與其他公司簽訂企業(yè)合同使其他公司在商業(yè)上接受母公司的支配和指導，成為子公司。

(二)母公司對外(含對子公司)投資金額的限制

我國公司法第十二條規(guī)定公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。在投資后，接受被投資公司以利潤轉贈的資本，其增加額不包括在內(nèi)。上述規(guī)定的原則當然適用于母公司設立子公司的場合。從公司法的這一規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神來看，應當把握的有以下方面：

1.公司有權根據(jù)自己的決策向其他公司投資;

2.公司只能向其他公司投資，而不能向其他合伙性企業(yè)投資或舉辦合伙企業(yè)，因為只能以投資額為限承擔責任，不能進行無限責任或連帶責任類的投資，以免因他人的失誤給公司股本帶來災難性損失。

3.公司對外累計投資額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十，并且投資后的利潤回報轉增的資本，增為資本的部分不包括在公司凈資產(chǎn)內(nèi)。

這種規(guī)定主要是防止母公司不顧自身經(jīng)濟實力，無限制地向其他公司參股投資，或發(fā)展過多的子公司，導致母公司自身資本的虛化和商業(yè)償債能力的減弱，且因戰(zhàn)線過長，管理松弛，最終使母公司陷入困境。我國許多企業(yè)在八十年代中后期和九十年代初期兩次發(fā)生的資本擴張潮，至今仍在使許多投資者備嘗苦果。由此可見，在市場經(jīng)濟發(fā)展的初期，一些商業(yè)規(guī)則尚未建立或雖已建立，但未能成為商人們樂于接受的信條，盲目擴大投資領域和區(qū)域，必然會有人為的災難性風險，這不得不引起公司的決策者們的注意。

而許多外國大公司在對外投資時論證十分認真，決策極為慎重，如美國惠普公司從1979年開始即與我國的企業(yè)商談建立合資企業(yè)，談判歷時六年半，直到1985年6月才建立了合資企業(yè)，但此后合資的中美雙方合作愉快，經(jīng)營相當成功，其是中美高科技領域第一家合資企業(yè)，連續(xù)7年蟬聯(lián)全國十佳合資經(jīng)營企業(yè)。

我國公司法所規(guī)定的公司對外投資(包括子公司部分)不得超過公司凈資產(chǎn)的百分之五十，這是一條安全警戒線，它可以預防公司的決策者盲目投資將公司置于危險境地的發(fā)生，對公司的股東及債權人形成保障。至于“接受被投資公司的利潤轉增的資本其增加額不包括在內(nèi)”一語，雖然在語言表述上有不確切之處，但按立法之精神理解是指：子公司或接受投資的公司年度盈余分配應回報給母公司或投資的公司(投資的公司是指雖有投資但未能達到控股比例的公司)的利潤，經(jīng)母公司或投資的公司研究同意轉增為該子公司或接受投資公司的資本，在核定母公司凈資產(chǎn)時這種轉增的資本不應計算在內(nèi)。

因為就凈資產(chǎn)與對外投資的兩者關系來看，轉增資本更應屬于對外投資，是擴大的投資，而不應屬于公司凈資產(chǎn)。國外公司法中類似于我國公司法第十二條規(guī)定的內(nèi)容較為少見，只是意大利民法典第五編第五章中規(guī)定：公司對其他公司的參股如將引起本公司所營事業(yè)的根本變化，股份有限公司不能在其他公司參股投資。股份有限公司對其他公司的參股總額不得超過它自己的股份資本。禁止通過直接或間接地相互認股來增加資本。

(三)母公司與子公司相互持股的限制

從世界上商事法律較發(fā)達的國家和地區(qū)來看，多數(shù)國家的公司立法原則上對子公司持有母公司的股份是有限制性規(guī)定的。當然，這種限制的力度在不同國家有不同的規(guī)定，體現(xiàn)了不同國家立法者的不同的公司管制政策。一些國家限制較嚴，不僅限制子公司持有母公司的股份，對未履行告知義務前已經(jīng)持有的股份要求在合理期限內(nèi)轉讓或由母公司購回后消除，同時禁止在處理以前行使股東權，如瑞典、日本、法國等。法國公司法規(guī)定：如果一個股份公司持有另一股份公司10%以上的股份，后者就不能取得前者的股份。已經(jīng)取得的，則要在一定期限內(nèi)轉讓或降至不超過0%，并不得行使表決權(此10%的標準線即是防止子公司成為母公司的控股公司的基準要求，因為在股份相當分散的條件下，持有一個公司10%的股份就可能控制該公司。-作者)。

[page] 　　當一個公司的股份或表決權被一個或幾個該公司直接或間接擁有控股權的公司占有時，屬于這些股份的表決權或這些表決權不得在該公司的股東大會上行使，在計算法定人數(shù)時，上述表決權不予考慮。瑞典公司法規(guī)定：子公司不得取得母公司的股份，唯一的例外情況是子公司接管了別的企業(yè)，而該企業(yè)剛好是母公司的股份持有者。對于由這種情況造成的子公司對母公司股份的合法持有則應通過母公司贖回以減少資本的方式注銷或由子公司將其轉讓出去。不管哪種方式應當在二年之內(nèi)處理完畢。在該兩年期限內(nèi)，子公司在持有母公司股份時不享有它所代表的權利和股東大會的表決權。日本商法第二編第二百十一條之二規(guī)定：母公司持有子公司半數(shù)以上的股份時，子公司不能取得母公司的股份，除非有以下情況：

(1)合并或受讓其他公司的全部營業(yè);

(2)行使公司的權利，為達到其目的而必要時。

這種要求同樣適用于子公司的子公司。原已持有的應在相當時間內(nèi)處分掉。由于日本公司法規(guī)定只有母公司持有子公司一半以上股份或資本時才限制子公司持有母公司股份，而在多數(shù)情況下，持有一個公司資本的20-40%則完全可以控制該公司。因而實際上日本大公司相互之間持股現(xiàn)象十分普遍，形成了日本經(jīng)濟中環(huán)型企業(yè)集團的特殊景觀。德國公司法不限制企業(yè)相互持股，只是要求持股達25%時應即通知對方。德國公司法將母公司稱為支配企業(yè)，子公司稱為從屬企業(yè)，當相互都能支配時則看成是互為支配和互為從屬企業(yè)。我國公司法對子公司持有母公司股份未作限制性規(guī)定，這并非是立法上的疏忽，主要原因還是我國的商事法律管制經(jīng)驗不足，國家管制難以一次性一步到位，我們需要通過實踐逐步完善之。

法律上限制母子公司相互持股，一是防止產(chǎn)生永久性封閉管理體制，因為子公司取得母公司的股份，實際上間接控制了自己的股份;二是防止公司資本空虛，并被無限制地重復計算和相互增加，危害債權人利益;三是防止公司董事為某種個人利益而濫用表決權，從而堵塞不公平股份交易的現(xiàn)象發(fā)生。

(四)母公司持有子公司股份時的告知義務

現(xiàn)代各國公司法一般規(guī)定，母公司取得一股份公司發(fā)行在外的一定比例的股份時，必須向該股份公司及時告知，并要在指定報紙上公告。如德國公司法規(guī)定，當一個德國公司取得了另一個德國股份有限公司25%以上的股份時，必須通知該公司。被取得股份的公司則須負責在官方公報和公司指定的報紙上公告其收到的通知。在公司相互持股的情況下，首先通知的公司取得另一公司的表決權，但另一公司在該公司的表決權則不論持股多少，要限制在25%以內(nèi)。法國公司法則將通知義務發(fā)生的條件規(guī)定為持股10%。意大利則規(guī)定為持股2%，但上市股份公司取得不上市公司股份的10%以上時才須通知，對未通知的持股，禁止行使表決權。有的國家未作規(guī)定，如比利時;有的國家和地區(qū)的公司法規(guī)定個人或公司取得公司股時無須通知，如澤西島公司法。我國公司法雖未規(guī)定，但在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中規(guī)定：任何法人直接或者間接持有一個上市公司發(fā)行在外的普通股達5%時，應當在3日內(nèi)向該公司、證監(jiān)會、交易所書面報告并公告，同時以后其持股變化每達到該種股票發(fā)行在外總數(shù)的2%時，仍依規(guī)定通知并公告。

在大陸法系國家中，有限公司與股份有限公司有區(qū)別，欲持有一有限公司的股份而成為股東的，或其持股數(shù)額變化的，通常依章程規(guī)定要經(jīng)股東會或董事會討論，故多數(shù)國家包括我國未對此設定通知義務。

(五)母公司與子公司間的權利義務關系

1.母公司對子公司實施管理。由于母公司在子公司的股份資本中占有足以控制子公司的比例或母子公司之間簽有企業(yè)支配合同，因此母公司事實上有權對子公司的商務、人事、財務進行管理。這也是母公司發(fā)展子公司的目標之一。一般來講，子公司不能對抗母公司的正常管理活動。母公司往往通過多數(shù)表決權將自己信任的人員選入子公司的董事會，以通過董事會多數(shù)執(zhí)行母公司的指令。母公司也可以直接向子公司下達生產(chǎn)經(jīng)營的必要指令。德國公司法第三百零八條規(guī)定，支配企業(yè)有權向從屬公司董事會下達有關公司領導方面的指示，從屬企業(yè)董事會有義務進行支配企業(yè)的指示。更有甚者，美國《標準公司法》第十一章第11.04節(jié)規(guī)定，一家母公司擁有一家子公司的至少是90%的各類已售出的股票就可以獨立決定把子公司合并進來而不必由母公司或子公司的股東會批準。這種對子公司的強制合并和股票收購，已大大地擴展了母公司的權限，體現(xiàn)了立法者對發(fā)展大型母公司的優(yōu)惠和關照。

2.母子公司間的會計核算。母公司與子公司各有法人資格，各是獨立的納稅主體，因此在財務核算上是獨立的。但對于母公司的股東來說，以母公司為核心組成的子公司群體的財務狀況直接牽涉到他們的利益，因而法律上也要求母公司的年度財務報告中應包括子公司的部分。這即是說，母公司除了要制作自己的財務報告外，還要制作公司集團的財務報告。

德國公司法與法國公司法對此均有較為詳盡的規(guī)定。其主要內(nèi)容有以下方面：

(1)商業(yè)公司應每年制作和公布集團帳目以及關于集團經(jīng)營的報告;

(2)集團帳目至少包括集團的資產(chǎn)負債表和盈虧帳目及必要的附件;

(3)集團帳目及附件應按政府頒布的法令所確定的方式制作并公布;

(4)集團財務報告要經(jīng)母公司董事會通過后經(jīng)母公司的審計員、會計監(jiān)察人審核，提交股東大會討論通過;

(5)集團財務報告的作用是有助于股東、公司和政府對集團經(jīng)營狀況的了解，而不具有單獨公司財務報告的法律意義。

我國公司法對集團公司財務報告未作規(guī)定，但在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第六章中規(guī)定，公司的年度報告中要求列明“公司及關聯(lián)人一覽表和簡況”，以及由注冊會計師審計的上市公司為控股公司的連續(xù)兩年的比較合并財務報告及附表、注釋。從實踐中來看，1993年后的上市公司年度報告中均明確列有“子公司與關聯(lián)企業(yè)”或“下屬單位與關聯(lián)公司”。這種情況不是嚴格意義上的集團公司財務報告，只是母公司年度報告的必要補充，而年度報告本身也不是財務報告，只是典型的信息綜合披露文件。由此可見，除了會計法律制度方面的一般要求外，我國公司法對集團公司帳目的規(guī)定幾近空白點，而對于非上市公司和有限責任公司的集團財務報告則毫無規(guī)定。

3.關于子公司利益的特別保護。子公司對母公司而言，是具有從屬性的。子公司通常要執(zhí)行母公司的指示，以使其業(yè)務活動符合母公司的要求和集團公司的利益。當母公司的一項指令有損害集團公司和子公司利益之虞時，通常要由子公司的監(jiān)事部門討論或是執(zhí)行，或是向母公司提出意見停止執(zhí)行。但母公司董事會再次決定執(zhí)行的，子公司必須執(zhí)行。由此，很可能會使子公司的利益以及會使子公司債權人、股東利益受損害。法律上一般要求母公司董事長(法定代表人)應以極認真、細心、正直的態(tài)度對子公司下指令，這是強制義務。如果違反這一義務，母公司應作為總債務人對子公司受到的損失負賠償責任。

[page] 　　當一項要求母公司承擔賠償責任的訴訟提起后，應由母公司的董事長及董事自己證明其已盡了細心、認真的義務。舉證責任由被告方承擔。子公司、子公司的債權人、股東均可提起訴訟，子公司進入破產(chǎn)程序時，由破產(chǎn)管理人代股東和債權人提出。侵權行為構成時，母公司的負有責任的董事長、董事及行政管理人員要承擔個人賠償義務。

(六)公司并購、企業(yè)支配合同與反壟斷

母公司通過收購和合并(Merger&Acqusition，即M&A)方式及與其他企業(yè)簽訂企業(yè)支配合同發(fā)展以母公司為核心的企業(yè)集團，在客觀上一般會對商業(yè)競爭形成程度不同的抑制。國外發(fā)達國家定有反壟斷的法律來限制過度的合并與收購行為以及以防礙競爭為目標的企業(yè)支配合同行為。根據(jù)美國1890年頒布的謝爾曼法第一條規(guī)定，限制交易的任何協(xié)議或壟斷的企圖及合并之行為，都是被禁止的。1914年，美國制定了謝爾曼法的修正案-克萊頓法，開始直接調(diào)整妨礙競爭的合并行為。根據(jù)該法規(guī)定，通過合并或協(xié)議方式在相當程度上削弱競爭或可能導致壟斷的股份收購或資產(chǎn)的購買是不適當?shù)暮喜⑿袨椤?914年，美國聯(lián)邦議會還根據(jù)法律成立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會，會同司法部共同執(zhí)行和解釋克萊頓法。在法律的執(zhí)行中，最大的問題是母公司購并了公司時，如何把握對妨礙競爭的理解及確認的標準，并且隨著時間的推移，競爭轉入國際市場，限制國內(nèi)企業(yè)的合并終究會導致削弱國內(nèi)企業(yè)的競爭力，這是立法者所不愿看到的。到1968年，司法部反托拉斯局(AntitrustDivision)規(guī)定了一個合并指導方針(Mergerguideline)，具體頒行了一些操作標準和規(guī)程。在美國，M&A已成為商業(yè)經(jīng)營的戰(zhàn)略方式而被廣泛采用，每年約有4000件以上的購并活動，政府很難一一進行審查，只能是個案處理。進入本世紀八十年代以后，政府事實上放松了監(jiān)控，除了對一些重要行業(yè)(如與國防有關的產(chǎn)業(yè))限制或禁止外國的購并活動外，對其國內(nèi)母子公司關系的空前發(fā)展則不予理睬，地方政府和聯(lián)邦政府則鼓勵本州或本國企業(yè)在海外并購子公司。與此同時，美國政府為繁榮本國經(jīng)濟，增強本國企業(yè)在國際市場上的產(chǎn)品競爭力，更大規(guī)模地允許外國資本以及高技術企業(yè)直接進入美國資產(chǎn)市場，購并美國的公司企業(yè)。一些美國大公司對待外國公司在美國本土上的M&A政策也發(fā)生很大轉變，而美國聯(lián)邦和州政府基本上不加干涉，從而使美國母子公司結構關系發(fā)生了變化。在80年代以前的第三次M&A浪潮中，混合多樣化合并得到充分的發(fā)展。進入80年代以后，面對日趨激烈的全球經(jīng)濟一體化過程中的競爭及受美國公司所得稅法變化的影響，一大批美國公司開始“精減機構”，壓縮戰(zhàn)線，紛紛放棄一些原非企業(yè)生產(chǎn)所長的與本公司主要業(yè)務相去甚遠的部門及子公司，全力以赴地加強和發(fā)揮自己的專業(yè)化優(yōu)勢，從而改善自己的競爭狀態(tài)。許多美國公司在80年代的第四次企業(yè)M&A浪潮中，積極出售或讓渡自己的子公司給外國投資者，甩掉包袱，集中力量生產(chǎn)一些高附加值、技術含量高的產(chǎn)品，如搞計算機硬件的公司則將軟件業(yè)務部賣掉，日本、英國、德國的許多公司正是在這一背景下并購了大量美國公司的子公司。這是80年代外國公司在美國大肆并購美國公司的一個重要原因?。對此，美國經(jīng)濟學家評論道：“無須繼續(xù)處于大而不利的狀態(tài)時，美國公司有必要考慮小。壓縮和改組已經(jīng)造就了一批小而精的公司……。90年代規(guī)模經(jīng)濟一詞的含義將同50年代和60年代所崇尚的相反”。美國聯(lián)邦儲備委員會前主席阿倫。格林斯潘說道：“美國人對外國人兼并、收購美國企業(yè)存在爭論，但是有一個結論幾乎所有的調(diào)查研究人員都同意，即所接管目標的美國股東是大贏家，被收購的美國公司的原主能夠把這筆資金向那些他們認為可以得到最高效益的其他企業(yè)進行投資”。

(七)反避稅

西方國家的稅收法律制度中強調(diào)實質(zhì)征稅的原則，以體現(xiàn)稅收的公平合理，同時也防止納稅人偷稅漏稅。在母子公司關系中，往往發(fā)生擴大成本、轉移支付、交換攤銷費用等方式逃避稅負的事情，特別是在跨國公司中，常常采用避稅港來減少稅收負擔。稅務機關在這種情況下正是利用實質(zhì)征稅這一原則予以對付的。如德國《租稅通則法》第四十二規(guī)定：“納稅義務人不能借民法之形式規(guī)避稅收”。日本稅法也有類似規(guī)定。而美國則根本不承認稅收饒讓制度，即發(fā)展中國家對美國企業(yè)在東道國的投資收入予以減免稅優(yōu)惠的，美國既不承認，也不與任何國家簽署不再征稅的協(xié)定條款，只承認避免雙重征稅的協(xié)定，這是實質(zhì)征稅原則的徹底體現(xiàn)。隨著國際經(jīng)濟的廣泛發(fā)展，稅收來源的國際化也呈現(xiàn)出擴大的趨勢，許多發(fā)展中國家也在稅收法律中規(guī)定了實質(zhì)征稅原則。?

(八)母子公司對第三人的財產(chǎn)責任

無論是從傳統(tǒng)上還是在實際生活中，公司雖然具有獨立的法人資格，但股東是公司的真正所有者，公司可以由股東整體出售或被解散。在母子公司關系中，子公司或者為母公司的全資子公司，或者由母公司持有一定的控股股份，這些都構成了母公司財產(chǎn)的整體，只是存在形式不同而已。

從對第三人的財產(chǎn)責任來講，事實上有兩種情況：

第一，母公司其直接占有并經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以清償對第三人的債務時或破產(chǎn)或解散，母公司在子公司的全部資產(chǎn)或股份應當用來為母公司償債，這并不影響子公司的獨立法律地位。當然這種清償在政策上要考慮到子公司營業(yè)的繼續(xù)性，不可以以連鎖破產(chǎn)的方式去實現(xiàn)第三人債權，此時的清償方式應當在資產(chǎn)評估的基礎上整體出售、接管或由若干個股東(債權人演變而來)共同擁有。如果母公司原有子公司的股份，不管是出資證明(有限公司)或是股票均可以市場價值仍以證券資本形式受讓于債權人。

第二，子公司以其直接占有的財產(chǎn)不足清償對第三人債務時，或破產(chǎn)或解散，母公司一般只以投資額為限承擔責任，只要其投資真實到位并未有撤資事實發(fā)生，就不發(fā)生連帶清償責任。子公司只以其全部財產(chǎn)(包括對孫公司的投資)對第三人負清償。

四、母公司對子公司的直接債務責任

有限責任制度是公司法律制度的基石。公司法的許多規(guī)則在很大程度上是由有限責任制度演繹發(fā)展而來并由之決定的。公司的獨立人格與有限責任制度形成了公司的面紗，它把公司與股東分開，從而保護股東免受債權人的直接追索。有限責任制度對人類商業(yè)文明和社會財富的發(fā)展積聚起到了巨大的推進作用。有限責任制度保護了股東，但卻加大了債權人的風險;再者，公司雖具獨立人格，但其行為仍由自然人控制，往往會出現(xiàn)公司侵犯債權人利益(包括董事侵權)使股東不正當受益的事情，有違商事公平原則。為了彌補有限責任制度的不足，公平地保護債權人的利益，英美法系國家的法官在審判實踐中確立了普通法意義上的司法救濟制度：揭開公司面紗(PierceTheVeilofCorporation)，使得債權人越過公司向投資者特別是向母公司提出清償債務的合理要求得以實現(xiàn)。具體案件審理中，是否由母公司或其他投資人承擔實質(zhì)責任則由法官根據(jù)案情加以判斷。揭開公司面紗在后來的英美國家成文法中也有了具體體現(xiàn)，在大陸法系國家則發(fā)展為直索制度。

揭開公司面紗或直索制度都是公司有限責任制度的例外。所謂揭開公司面紗，就是指司法審判人員在特殊情況下，對公司的董事及股東特別是母公司在管理公司事務中從事各種不正當行為造成公司債權人的損害，應不考慮公司的獨立人格，而要求公司的股東、母公司或侵權董事直接承擔責任。

英美國家除了在法院的審判中直接排除公司獨立人格，責令股東對債權人負責，形成有拘束力的判例法外，也有成文法方面的一些規(guī)定，如英國《1948年公司法》規(guī)定：

1.如公司股東知道公司在不足法定最少股東數(shù)的情況下經(jīng)營業(yè)務已達六個月，則股東對公司的所有債務應予負責;

2.當公司的高級職員在代表該公司簽署匯票、期票或支票等，而不提及公司名稱時，由該職員承擔個人責任;

3.當一名負責呈送年度報告的高級職員未把集體的帳目附在后面時，該職員應承擔個人責任;

4.貿(mào)易部有權調(diào)查有關聯(lián)的公司的情況。

按照英美法系學者的見解，揭開公司面紗主要有兩項內(nèi)容：

第一，確認某個公司與其成員、董事為同一人格;

第二，確認某個集團公司為一單純的商業(yè)實體。揭開公司面紗的目的是執(zhí)行成文法中的相關規(guī)定，防止公司人格被股東或董事用來作為工具進行商業(yè)欺詐或規(guī)避法律。

法理上對于揭開公司面紗的表現(xiàn)形式的理解有：

1.代理理論。審理表明一個法人實體表現(xiàn)為其主要股東即母公司的化身、工具或偽裝時便可適用代理的規(guī)則，使其主要股東對法人實體的行為負責;

2.法律形式的濫用。審理表明主要股東或董事利用公司謀取不正當利益或私利，規(guī)避法律或契約義務，混淆股東與法人的財產(chǎn)等，法院就會置公司的法人實體于不顧，使公司的股東或董事負直接責任;

3.公司資本缺額。公司的資本沒有達到法定標準，投資明顯不足，股東分配與投資額相當甚至更多，也可能對耗竭公司資產(chǎn)負責任;

4.董事會成員交叉任職。母公司的董事徑直兼任子公司的董事，以使母公司對子公司有更直接的控制，即使在損害子公司利益時也要執(zhí)行母公司的決定，此時應確立母公司之責任;

5.股東人數(shù)不足法定最低人數(shù)的狀況維持過長。

大陸法系國家的直索責任制度以德國法為代表。德國公司法明文規(guī)定，在母公司與子公司存在支配性契約的情況下，母公司有義務彌補子公司的年度虧損;母公司可以強令子公司執(zhí)行母公司的指令，即使是對子公司的利益及其他子公司的利益有害，當然這種指令如不公正和適宜，則由母公司對子公司負賠償責任。德國聯(lián)邦法院在一項判決中指出：“雖不應輕易置法人的獨立人格于不顧，但如果生活實際現(xiàn)象及事實均有排除法人權利主體獨立性之必要時，應不考慮法人的獨立人格”。然而在德國法中，法人獨立人格與其組成成員相分離的原則仍為一般原則，直索責任為例外情形。

直索責任在理論上并不意味著母公司利用子公司人格實施不正當行為致債權人的侵害，是基于侵權行為的原理由債權人向母公司請求賠償，也不是說公司與債權人之間的債務轉化為母公司與債權人之間的侵權之債或別的債務，更不是連帶之債。直索責任的理論根據(jù)是基于商法上的公共政策和
誠實信用原則
產(chǎn)生的。創(chuàng)設公司法人為商人們追求合法利益提供了保障，商法人本身也具有追求盈利的目標，如果母公司不正當?shù)乩米庸镜闹黧w地位，勢必破壞有規(guī)則的商業(yè)秩序，造成債權人損害時，則負賠償責任。母公司雖未直接侵害債權人的利益，但其不正當?shù)乩昧俗庸镜娜烁?，使子公司直接對債權人利益形成侵害。在這一點上，直索責任與揭開公司面紗是相同的，如在美國，法院的判決一般認為公司的人格必須用于合法的目的，若用于非法的目的，即應揭開公司面紗，要求母公司對債權人負責。當然，母公司雖有濫用子公司人格的行為，但未對債權人造成損害，或雖有損害而子公司能獨立負擔損失賠償額時，也不必然導致直索責任。因此說，公司的獨立主體資格和有限責任是一般原則，而直索責任，或揭開公司面紗所導致的母公司的責任仍是例外情況下的適用，不帶普遍意義。

我國的公司立法未對直索責任直接作出規(guī)定，在司法實踐上也未引入揭開公司面紗的概念。這一方面是由于我國公司立法時間不長，經(jīng)驗缺乏，在立法的傳統(tǒng)上有宜粗不宜細的偏好;另一方面，母公司對子公司的責任在現(xiàn)階段立法的趨勢上是以確立有限責任制為導向的，至于對董事的民商事侵權責任更是規(guī)定得籠統(tǒng)含混。但是這并不是說我國的公司立法及司法實踐對類似問題毫無涉及。

我國公司法第二十八條規(guī)定，有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交其差額。公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。我國最高人民法院于1994年4月30日《企業(yè)對開辦的下屬企業(yè)是否承擔民事責任的批復》中所確定的原則是：

1.一個母企業(yè)設立了全資的子企業(yè)，如果投資數(shù)額符合公司章程及企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上的規(guī)定，則該子企業(yè)獨立承擔民事責任;

2.如果投資與注冊資金有一定差距，但基本符合法人條件的，應由該子企業(yè)承擔責任，如有子企業(yè)被撤銷及倒閉的，則由母企業(yè)在實際投資與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔責任;

3.如果一個企業(yè)雖然有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際投資很少或根本未投資的，法院可認定其不具備法人資格，由債權人直接向母企業(yè)追索債務。

這樣的規(guī)定實際上貫徹的是資本維持和真實的原則和資本法定原則，并非是嚴格意義上的直索責任。至于對母公司不正當利用子公司人格，進行欺詐活動侵犯債權人利益的行為，公司股東低于最低法定人數(shù)時的狀況，都未以直索責任加以規(guī)定。這只能從今后實踐發(fā)展的狀況來逐步通過完善公司法以及總結補充司法解釋的方式完成。

五、結語

我國自80年代中期始在企業(yè)改革中推進企業(yè)集團的建設。公司法頒布后，強調(diào)以母子公司結構形式使之規(guī)范和完善。時下，一些大型企業(yè)已致力于營造母子公司體制，個別的甚至組建專事資產(chǎn)管理的控股公司，以及發(fā)展海外子公司而成為跨國母公司。很顯然，公司法以及其他相關立法上對母子公司關系的法律規(guī)制薄弱的局面不能無期限地維持。作者認為，這一問題應當引起立法機關及司法部門的及早重視，要結合我國國情借鑒國外立法、司法經(jīng)驗，予以建立，從而促進公司法律制度的完善，促進社會主義市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。

注：

[1]《聯(lián)邦德國股份公司法》第三編關聯(lián)企業(yè)，第一部分企業(yè)合同，第一章企業(yè)合同的種類，第291條支配合同與盈利支付合同。卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社出版，1995年4月第1版，第234頁。

[2]〔美〕馬歇爾·C·霍華德著：《美國反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)》，孫南申擇，中國社會科學出版社，1991年版，第330頁。

[3][4][5]〔美〕竹中征夫著：《企業(yè)收購與兼并》，楊瑞等譯，北京經(jīng)濟學院出版社出版，1995年5月第1版，第50、27、7頁。

[6]丁偉著：《國際投資的法律管制》，上海譯文出版社，1996年3月第1版，第128頁。

[7]江平主編：《公司法教程》，法律出版社出版，1987年6月第1版，第236頁。

[8]〔英〕邁恩哈特著：《歐洲九國公司法》，趙旭東等譯，中國政法大學出版社出版，1988年，第146頁。

[9]李非著：《企業(yè)集團理論。日本的企業(yè)集團》，天津人民出版社出版，1994年7月第1版，第80頁。

[10]卞耀武主編：《當代外國公司法》，第80頁。

[11]吳建斌著：《試論關聯(lián)公司關系》，載《中外法學》，1996年第3期，第24頁。

[12]張建清著：《戰(zhàn)后外國在美國投資發(fā)展研究》，武漢大學出版社出版，1995年，第132頁。

[13]《世界經(jīng)濟》雜志，1991年第12期，第60頁。