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一、問(wèn)題

甲公司的分公司A，作為建設(shè)單位，與作為施工單位的乙公司的分公司B，簽定建設(shè)施工合同，后在合同效力或履行上發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，建設(shè)方欲起訴施工方。問(wèn)：雙方的當(dāng)事人及訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)如何列明及表述？

二、分析

本文的“分公司”是指按照公司法第十四條規(guī)定，由
公司設(shè)立
的、依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的非法人其他組織。實(shí)踐中，有些分公司，名為分公司，卻沒有經(jīng)依法登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照；而另有些分公司，名為分公司，卻領(lǐng)取有
企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照
，如某某此國(guó)有企業(yè)的全資子公司，均非本文所謂分公司。

本文的“當(dāng)事人能力”是指依法能夠擔(dān)當(dāng)訴訟當(dāng)事人（原告、被告或第三人）、并享有訴訟權(quán)利或承擔(dān)訴訟義務(wù)的資格。

本案訴訟的標(biāo)的應(yīng)定為：施工合同關(guān)系項(xiàng)下之權(quán)利和義務(wù)。

筆者首先認(rèn)為，分公司，只要具備公司法上分公司的資質(zhì)，其都具有與公司平等的民事主體和訴訟當(dāng)事人地位，而不問(wèn)其民事責(zé)任是否最終由公司承擔(dān)，也不問(wèn)分公司與總公司內(nèi)部行政隸屬和管理關(guān)系如何。

（一）甲方如主張乙公司為施工合同當(dāng)事人有利于原告并有確實(shí)充分證據(jù)，可將乙公司列為第一被告，并列其分公司B為第二被告。

本案中，B分公司與A分公司簽訂施工合同，如有經(jīng)乙公司授權(quán)，甲方如有確實(shí)充分證據(jù)證據(jù)其是基于對(duì)乙公司為合同相對(duì)人的信賴基礎(chǔ)上，與B分公司簽訂并履行施工合同，甲方則可主張乙公司乃實(shí)際承包人，列其乙公司為被告，提起給付之訴（也可能并有施工合同效力的
確認(rèn)之訴
），自不當(dāng)言。

而列B分公司為共同被告的法理依據(jù)在于：首先，其為施工合同的名義承包人，可能會(huì)對(duì)本案訴訟標(biāo)的主張有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)閷?shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”資質(zhì)的利益考慮，公司與分公司的關(guān)系，并非像法律所期待的那種內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的狀態(tài)，而是分屬不同甚至對(duì)立的利益體。其次，不論其是否主張，原告應(yīng)當(dāng)讓其參加訴訟，使其其辯論的機(jī)會(huì)，否則，原告對(duì)乙
公司訴訟
的裁判的效力，將無(wú)法及于B分公司，B分公司將可能另行以自己名義提起訴訟，這對(duì)原告將是訟累。

應(yīng)當(dāng)指出的是，原告對(duì)B分公司的訴訟，實(shí)際上屬對(duì)本案訴訟標(biāo)的（施工合同關(guān)系項(xiàng)下之權(quán)利和義務(wù)）歸屬的確認(rèn)之訴。由于這一訴訟與上述乙公司的訴訟，本于同一施工合同之事實(shí)，故可以合并。

那么，本案訴訟請(qǐng)求得表述為：