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劃撥土地使用權(quán)出資

劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權(quán)，一般為無償取得。根據(jù)《
土地管理法
》第五十八條第一款第四項(xiàng)及國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》?穴以下稱國務(wù)院５５號(hào)令?雪第四十七條的規(guī)定，有關(guān)人民政府可以收回劃撥土地使用權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于破產(chǎn)企業(yè)
國有劃撥土地使用權(quán)
應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》也認(rèn)為，劃撥土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。由此可以看出，劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容不同，劃撥土地使用權(quán)人無權(quán)對(duì)劃撥土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租或抵押等處分，這是因?yàn)閯潛芡恋厥褂脵?quán)是土地使用者無償取得的，相對(duì)出讓土地使用權(quán)而言，是一種有限制的土地使用權(quán)。

能否以劃撥土地使用權(quán)作價(jià)出資

《公司法》第二十七條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等作價(jià)出資。土地所有人或者土地使用權(quán)人都可以以土地使用權(quán)作價(jià)出資，這里主要討論土地使用權(quán)人以土地使用權(quán)作價(jià)出資的問題。以土地使用權(quán)作價(jià)出資，實(shí)際上是將土地使用權(quán)以貨幣估價(jià)投入到企業(yè)中作為出資的一種形式。可以根據(jù)土地使用權(quán)主體是否發(fā)生變化，來判斷這種出資方式是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓還是土地使用權(quán)出租。

對(duì)于出讓土地，土地使用權(quán)人可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、抵押等，其作價(jià)出資沒有法律障礙。但是，劃撥土地使用權(quán)能否作價(jià)出資，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步分析。根據(jù)國務(wù)院５５號(hào)令第四十四條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，因此，劃撥土地使用權(quán)人無權(quán)對(duì)劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行處分。但是，并非在任何情況下使用權(quán)人都不能處分其劃撥土地使用權(quán)。如果符合一定條件，經(jīng)依法批準(zhǔn)后，劃撥土地使用權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。前提條件是劃撥土地使用權(quán)必須和地上建筑物、其他附著物的所有權(quán)一同轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。盡管這種情況下，劃撥土地使用權(quán)是一種“被動(dòng)式”地跟隨地上建筑物、其他附著物流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)，但這仍然為劃撥土地使用權(quán)進(jìn)入市場提供了合法途徑。

綜上所述，劃撥土地使用權(quán)并不是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，企業(yè)無權(quán)對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等處分，所以企業(yè)不能單純以劃撥土地使用權(quán)作價(jià)入股。但是企業(yè)可通過以其所有的在劃撥土地上建筑的廠房等建筑物或其他附著物作價(jià)出資，來促使劃撥土地使用權(quán)被動(dòng)作價(jià)出資。這種被動(dòng)式流轉(zhuǎn)可以通過兩種方式來實(shí)現(xiàn)：一是國家先收回劃撥土地使用權(quán)，再進(jìn)行作價(jià)出資或者入股，國家成為新企業(yè)的股東。二是原劃撥土地使用權(quán)人按照有關(guān)規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并補(bǔ)交或以轉(zhuǎn)讓所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金，原劃撥土地使用權(quán)人成為新企業(yè)的股東。

外商投資企業(yè)用地制度沿革

１９７９年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》明確規(guī)定，中方合營者可用場地使用權(quán)投資。其后的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則等也有類似規(guī)定。隨著中國土地使用制度改革的深化，上述法律明確外商投資企業(yè)除可通過繳納場地使用費(fèi)方式取得場地使用權(quán)外，還可以依照中國其他法律法規(guī)取得土地使用權(quán)。如１９９０年國務(wù)院５５號(hào)令公布后，外商投資企業(yè)可以通過出讓方式取得土地使用權(quán)。１９９９年８月《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)外經(jīng)貿(mào)部等部門關(guān)于當(dāng)前進(jìn)一步鼓勵(lì)外商投資意見的通知》明確規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的外商投資企業(yè)，不再繳納場地使用費(fèi)。其后，逐步允許外商企業(yè)在一定情形下以劃撥方式用地。《國土資源部關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》明確規(guī)定，國有企業(yè)與外資進(jìn)行合資、合作，凡符合《劃撥用地目錄》的，經(jīng)批準(zhǔn)可以劃撥方式用地。２００１年《劃撥用地目錄》進(jìn)一步明確規(guī)定，不再區(qū)分使用者身份，凡符合該目錄的建設(shè)項(xiàng)目用地，經(jīng)批準(zhǔn)均可以劃撥方式提供。至此，外商投資企業(yè)與其他土地使用者用地政策方面的差別已經(jīng)微乎其微了。

能否以劃撥土地使用權(quán)作價(jià)出資合資合作企業(yè)

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，中國合營者的投資可包括為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)上述法律規(guī)定，中國企業(yè)與外國投資者進(jìn)行合作時(shí)，可以以土地使用權(quán)或場地使用權(quán)作價(jià)出資。

但是，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》并沒有明確規(guī)定劃撥土地使用權(quán)能否作價(jià)出資問題。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，中方企業(yè)不能直接以劃撥土地使用權(quán)作價(jià)出資與外國投資者進(jìn)行合資、合作經(jīng)營。以劃撥土地使用權(quán)作價(jià)出資，可以通過三種途徑來實(shí)現(xiàn)。

第一種，進(jìn)行國有企業(yè)改制，國家以劃撥土地使用權(quán)作價(jià)出資投入到國有企業(yè)中，此時(shí)的土地使用權(quán)應(yīng)視為出讓性質(zhì)，這樣，國有企業(yè)就可以對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租或抵押。根據(jù)《公司法》等有關(guān)法律規(guī)定，國有企業(yè)可以以土地使用權(quán)作價(jià)出資。

第二種，國有企業(yè)以建筑物、廠房等作價(jià)出資，該建筑物、廠房占用范圍內(nèi)的劃撥建設(shè)用地同時(shí)“被動(dòng)”地作價(jià)出資，但是國有企業(yè)應(yīng)補(bǔ)交或抵交土地出讓金。

第三種，如果符合《劃撥用地目錄》，外商投資企業(yè)可以取得劃撥土地使用權(quán)，但按照有關(guān)規(guī)定，應(yīng)繳納場地使用費(fèi)。這種情況下，應(yīng)當(dāng)允許國有企業(yè)以劃撥土地使用權(quán)作價(jià)出資，但應(yīng)由國有企業(yè)繳納場地使用費(fèi)，國有企業(yè)和外國投資者也可以約定由外商投資企業(yè)繳納。這樣，新成立的外商投資企業(yè)就取得了劃撥土地使用權(quán)。因?yàn)橥馍掏顿Y企業(yè)要繳納場地使用費(fèi)，所以對(duì)于此種用地是否為劃撥，有人存在疑問，認(rèn)為場地使用費(fèi)具有土地租金性質(zhì)，這種看法不無道理。

對(duì)于劃撥土地使用權(quán)能否直接作價(jià)出資，也有人持肯定態(tài)度，認(rèn)為中方企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)，可將其原使用的土地使用權(quán)作價(jià)入股或作為合作條件，與外商組成合資、合作企業(yè)。具體做法為：中方企業(yè)入股的土地為出讓方式取得的，入股或合作前中方企業(yè)應(yīng)已取得出讓土地使用證，并按出讓合同約定完成相應(yīng)的開發(fā)建設(shè)投資；入股土地為行政劃撥方式取得的，應(yīng)由中方企業(yè)補(bǔ)辦國有土地出讓手續(xù)，或按規(guī)定交納場地使用費(fèi)。

我們認(rèn)為，如果把《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中的“土地使用權(quán)”或“場地使用權(quán)”理解為包括劃撥土地使用權(quán)，則上述認(rèn)識(shí)并無不可之處，因?yàn)橄鄬?duì)于《合同法》、《土地管理法》和國務(wù)院５５號(hào)令，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》是特別法。但是，中國加入ＷＴＯ以后，按照非歧視待遇等原則，國內(nèi)企業(yè)、外國企業(yè)在適用法律等方面應(yīng)該沒有差別。另外，從國家對(duì)于收取場地使用費(fèi)以及劃撥土地使用方面對(duì)外商投資企業(yè)的政策變化，以及劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)來看，應(yīng)該理解為，任何企業(yè)都不能直接以劃撥土地使用權(quán)作價(jià)出資。 [page]

當(dāng)然，按照法不溯及既往原則，對(duì)國務(wù)院５５號(hào)令實(shí)施前，中方合資、合作者以依法取得的劃撥土地使用權(quán)作價(jià)出資的，也應(yīng)予以承認(rèn)。

作價(jià)出資后土地使用權(quán)的性質(zhì)

從上述分析可以看出，作價(jià)出資的土地使用權(quán)實(shí)際上有兩種情況：一種是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓（不包括國家以土地所有者身份投資）；一種是土地使用權(quán)出租（一般表述為場地使用權(quán)）。

以出讓土地使用權(quán)作價(jià)出資后，新成立的企業(yè)可以轉(zhuǎn)讓、出租或抵押該土地使用權(quán)。原
國家土地管理局
頒布的《國有企業(yè)改革中
劃撥土地使用權(quán)管理
暫行規(guī)定》規(guī)定，對(duì)于國有企業(yè)的原劃撥土地，國家可以以土地使用權(quán)作價(jià)出資投入到改組后的新設(shè)企業(yè)，該土地使用權(quán)由新設(shè)企業(yè)持有，可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。原國家土地管理局《對(duì)關(guān)于執(zhí)行股份有限公司土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定中幾個(gè)問題的請(qǐng)示的批復(fù)》也有類似規(guī)定，對(duì)原劃撥土地使用權(quán)采取國家股入股的，股份制企業(yè)對(duì)入股的土地享有與出讓土地使用權(quán)者同樣的權(quán)利。股份制企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院５５號(hào)令的規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。