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案情：

今年6月，江西省九江市共青城工商局在對(duì)某服飾
有限公司
年檢時(shí),發(fā)現(xiàn)該公司的出資有虛假成分，隨即對(duì)該公司的出資行為展開(kāi)了深入調(diào)查。

經(jīng)查，某服飾有限公司于2003年7月1日經(jīng)工商機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊(cè)，注冊(cè)資本50萬(wàn)元，由趙某出資30萬(wàn)元，吳某出資20萬(wàn)元。兩位股東在擬設(shè)公司時(shí)，由于自身資金不足，便商議由趙某于2003年6月26日向某農(nóng)村信用社借款25萬(wàn)元，連同兩人籌集的資金一同存入擬設(shè)公司在某農(nóng)村信用社設(shè)立的臨時(shí)賬戶上。得到某信用社的股東入資進(jìn)賬單后，兩人當(dāng)天就到會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資。會(huì)計(jì)師事務(wù)所根據(jù)某農(nóng)村信用社出具的股東入資進(jìn)賬單出具了驗(yàn)資報(bào)告，在未到工商機(jī)關(guān)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，兩位股東商議于當(dāng)天從擬設(shè)公司的臨時(shí)賬戶上劃出25萬(wàn)元?dú)w還某信用社。

分析：

在研究如何處理此案時(shí)，辦案機(jī)構(gòu)內(nèi)部有兩種不同的意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案屬抽逃出資行為。理由是：公司股東已實(shí)際出資并經(jīng)過(guò)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，資金已進(jìn)入了公司的臨時(shí)賬戶。進(jìn)入公司臨時(shí)賬戶的資金就屬于公司資產(chǎn)，資金的流向是投資者——公司——投資者，符合《公司法》關(guān)于抽逃出資的定義及表現(xiàn)形式。所以這是一起典型的抽逃出資案。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，此案屬于虛報(bào)注冊(cè)資本行為。理由是：

第一，雖然全體股東在驗(yàn)資前出資已到位，但在公司登記前又將其中的一部分抽回，而此時(shí)公司還未經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，公司尚未成立。在此之前出資人設(shè)立企業(yè)的行為是民事合同行為，此時(shí)的出資行為形成的法律關(guān)系是設(shè)立人之間或設(shè)立人與第三人之間的關(guān)系，并不形成與登記機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系，因此也就不存在抽逃出資一說(shuō)。

第二，在全體股東指定的代表人向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記時(shí)，趙某已從擬設(shè)公司的

臨時(shí)賬戶上歸還了某信用社25萬(wàn)元借款，在公司的賬戶上僅有25萬(wàn)元存款，卻申報(bào)注冊(cè)資本為50萬(wàn)元，所以說(shuō)這是虛報(bào)注冊(cè)資本行為。

第三，從違法行為的主觀方面來(lái)看，兩位股東在擬設(shè)公司時(shí)就商議由趙某到信用社借款，得到某信用社的出資憑證后又將此借款歸還，從借款——得到驗(yàn)資報(bào)告——還款行為的過(guò)程看，趙某向信用社借款，表面上似乎是趙某個(gè)人行為，實(shí)際上是兩位股東協(xié)商一致后的共同行為。兩位股東向信用社借款的目的并不是用于公司登記后開(kāi)展正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是為了騙取公司登記，明顯屬于全體股東的共同虛假出資行為，在主觀上具有共同的直接故意。按照規(guī)定，共同違法行為的受處罰主體應(yīng)是兩位股東共同出資設(shè)立的公司。而只有對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為，
行政機(jī)關(guān)
才能把公司作為處罰主體。對(duì)抽逃出資的違法行為，是不能把公司作為受處罰主體的，因?yàn)槌樘映鲑Y是股東的單個(gè)行為。

第四，兩位股東的出資行為從形式上看似乎是真實(shí)的，通過(guò)了驗(yàn)資，還注冊(cè)成立了公司。但實(shí)際上，股東并沒(méi)有按章程出資的意愿，是一種以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律行為。我國(guó)法律明確規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律的民事行為為無(wú)效的民事行為。既然
股東出資
自始至終是不真實(shí)的無(wú)效民事行為，又何來(lái)公司登記之后的抽逃出資行為呢?

第五，從違法行為侵害的客體來(lái)看，本案侵害的客體是國(guó)家對(duì)公司的登記管理制度，欺詐的對(duì)象主要是公司登記主管部門(mén)，同時(shí)也損害了公司的債權(quán)人及社會(huì)公眾的利益。如果是抽逃出資的話，其侵害的客體是國(guó)家對(duì)
公司注冊(cè)資本
的管理制度，損害的對(duì)象是依法認(rèn)足出資的公司其他股東，這當(dāng)然包括公司的債權(quán)人及社會(huì)公眾。而本案中，盡管有一位股東的出資確實(shí)到位，但另一位股東抽回了大部分出資，但這是兩位股東共同商議的結(jié)果，并不存在某個(gè)股東侵害另一個(gè)股東的現(xiàn)象。

根據(jù)以上分析，辦案機(jī)關(guān)采納了第二種意見(jiàn)，以虛報(bào)注冊(cè)資本對(duì)本案進(jìn)行了處理。

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