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關(guān)鍵詞: 越權(quán)代表/擔(dān)保合同/公司章程/
公司決議
/銀行債權(quán)人

內(nèi)容提要: 銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽約之前不僅有義務(wù)審查擔(dān)保公司公章及其法定代表人簽名的真實性，也有義務(wù)審查法定代表人的代表權(quán)限，審查擔(dān)保公司章程及其擔(dān)保決議的真實性與合法性。此種審查義務(wù)既源于法律的規(guī)定，也源于公司章程登記的對抗效力、商事習(xí)慣與監(jiān)管部門業(yè)務(wù)指引。倘若銀行債權(quán)人怠于或拒絕審查擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)事實，則擔(dān)保公司有權(quán)拒絕承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。

一、問題的提出

在實踐中，公司法定代表人超越章程規(guī)定的擔(dān)保限額或決策權(quán)限而簽署擔(dān)保合同的現(xiàn)象很普遍。但對于此類擔(dān)保合同的效力如何，一直見解分歧。例如，甲公司《章程》規(guī)定，超過人民幣3，000萬元的對外擔(dān)保事項必須經(jīng)過股東大會批準(zhǔn)，低于人民幣3，000萬元的對外擔(dān)保事項必須經(jīng)過董事會批準(zhǔn)。但甲公司董事長在未經(jīng)股東會或董事會批準(zhǔn)的情況下，擅作主張與某商業(yè)銀行簽署了擔(dān)保合同。不久，甲公司董事長發(fā)生變更。由于主債務(wù)人不能如期足額清償債務(wù)，商業(yè)銀行遂要求甲公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。甲公司辯稱，原董事長簽署擔(dān)保合同的行為超越了章程規(guī)定的擔(dān)保限額與決策權(quán)限，其簽署的擔(dān)保合同應(yīng)屬無效合同，甲公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。商業(yè)銀行則認(rèn)為，既然甲公司的董事長是法定代表人，而且擔(dān)保合同上蓋有公司的公章，又有董事長的個人名章和真實簽名;擔(dān)保合同就屬合法有效，甲公司必須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。由于甲公司與商業(yè)銀行對此各執(zhí)一辭，遂訴諸人民法院。

一審法院判決認(rèn)為，擔(dān)保公司與銀行債權(quán)人簽署擔(dān)保合同時，只要擔(dān)保合同蓋有擔(dān)保公司的公章并有法定代表人的簽字就可認(rèn)定擔(dān)保合同有效;至于法定代表人在簽約之前是否獲得了公司的授權(quán)，則非所問。換言之，法定代表人代表公司簽署擔(dān)保合同時，即使法定代表人未經(jīng)股東會或者董事會批準(zhǔn)而擅自決定對外提供擔(dān)保，也屬于公司內(nèi)部管理事務(wù)，不能以此對抗第三人。判決還認(rèn)為，要求銀行債權(quán)人審查擔(dān)保公司內(nèi)部管理程序并進(jìn)一步審核其股東會決議或者董事會決議，既不合理也無必要。

筆者認(rèn)為，一審判決的觀點值得商榷。為準(zhǔn)確認(rèn)定公司法定代表人超越章程規(guī)定的擔(dān)保限額或決策權(quán)限而簽署擔(dān)保合同的效力;進(jìn)一步規(guī)范擔(dān)保行為，預(yù)防越權(quán)擔(dān)保行為給債權(quán)人與擔(dān)保人帶來的法律風(fēng)險和利益沖突，平衡債權(quán)人與擔(dān)保人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本文擬對此作一初探。

二、《合同法》第50條有關(guān)法定代表人越權(quán)簽署的合同效力的解釋

判斷法人法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力的邏輯起點在于《合同法》第50條。該條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。該條規(guī)定可稱為“越權(quán)代表制度”，旨在維護(hù)交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權(quán)代表行為或無權(quán)代表行為視為有權(quán)代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。

依反對解釋，可以對該條的立法意圖得出兩點結(jié)論：(1)倘若相對人明知或者應(yīng)知道法人的法定代表人超越權(quán)限的事實而與其簽約，則越權(quán)代表行為無效，法定代表人越權(quán)簽署的合同亦非有效合同。(2)倘若相對人不知、也沒有義務(wù)知道法人的法定代表人超越權(quán)限的事實而與其簽約，則法定代表人的代表行為有效，法定代表人越權(quán)簽署的合同亦屬有效。換言之，該條規(guī)定例外保護(hù)的合同相對人僅限于在簽約之時主觀上為善意的相對人，而不包括在簽約之時主觀上存在惡意或者過失的相對人。

當(dāng)然，在法定代表人越權(quán)代表行為無效的情況下，法定代表人越權(quán)簽署的合同究竟為無效、效力待定抑或未成立，值得進(jìn)一步澄清。筆者認(rèn)為，既然法定代表人的越權(quán)代表行為無效，不能拘束其所代表的法人，則該法人并非其所訂立合同的一方當(dāng)事人，該合同對該法人而言就是自始無效、當(dāng)然無效、確定無效、絕對無效的合同。當(dāng)然，根據(jù)契約自由精神，越權(quán)法定代表人所在的法人可以通過合法的內(nèi)部決策程序追認(rèn)法定代表人的越權(quán)行為，從而使越權(quán)代表行為演變?yōu)橛袡?quán)代表行為，越權(quán)簽署的合同亦由無效合同變成對法人有拘束力的有效合同。但是，離開了法人授權(quán)追認(rèn)的“點睛之筆”，越權(quán)簽署的合同依然屬于無效合同。 [1]

法定代表人越權(quán)簽署的合同不符合《合同法》第51條規(guī)定的無處分權(quán)人所簽署的效力待定合同。這是由于，無處分權(quán)人雖在締約之時沒有處分權(quán)，但仍為合同一方當(dāng)事人，而非一方當(dāng)事人的代表人或者代理人。而法定代表人作為法人的代表機(jī)關(guān)代表法人與合同相對人簽約時，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同當(dāng)事人，越權(quán)簽約的法定代表人也非合同一方當(dāng)事人。

從《合同法》第50條的文字表述來看，相對人被推定為善意相對人，但有相反證據(jù)可以推翻。換言之，相對人沒有義務(wù)證明自己主觀上為善意。倘若被越權(quán)代表的法人主張相對人非善意，就必須承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。相對人并非善意相對人的情況有二：惡意相對人與過失相對人。 [2]在通常情況下，法人很難舉證證明相對人在知道(明知)法定代表人越權(quán)簽約的情況下與其簽約。好在《合同法》第50條不予保護(hù)的相對人既包括惡意相對人，也包括過失相對人。換言之，無論相對人出于惡意或過失而與越權(quán)法定代表人簽約，都不享受《合同法》第50條對善意相對人提供的法律保護(hù)。因此，被越權(quán)代表的法人只要能夠舉證證明相對人在締約之時應(yīng)知法定代表人越權(quán)簽約的事實，即可免受法定代表人越權(quán)簽署的合同約束。在此種情況下，原告?zhèn)鶛?quán)人縱然主觀上不存在明知的惡意，也存在應(yīng)知而未知的過失。當(dāng)然，債權(quán)人應(yīng)知義務(wù)的確立需求助于法律規(guī)定、合同約定或者商事習(xí)慣。倘若相對人沒有義務(wù)知道對方法定代表人越權(quán)簽約的事實，即可自動享受《合同法》第50條的法律保護(hù)。

鑒于《合同法》第50條中的“法人”既包括公司制法人，也包括非公司制法人(如全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人)，而不同法人對其法定代表人授權(quán)方式與范圍各異;又鑒于該條規(guī)定中的“相對人”既包括專業(yè)化的商業(yè)銀行債權(quán)人，也包括非專業(yè)的普通債權(quán)人，本文以下重點論述商業(yè)銀行與公司簽署擔(dān)保合同時的越權(quán)代表問題。

三、銀行債權(quán)人審查公司法定代表人代表權(quán)限的法律根據(jù)[page]

筆者認(rèn)為，既然《合同法》第50條旨在保護(hù)善意相對人，倘若擔(dān)保公司能夠舉證證明銀行債權(quán)人并非善意相對人，則擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)代表行為無效，其越權(quán)簽署的擔(dān)保合同亦歸無效。擔(dān)保公司要舉證證明銀行債權(quán)人并非善意相對人，只要將法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的內(nèi)容與公司章程規(guī)定的決策程序、決策權(quán)限與擔(dān)保限額作一簡單對比即可完成舉證責(zé)任。倘若銀行債權(quán)人能夠舉反證證明自己已對擔(dān)保公司的章程與相應(yīng)決議進(jìn)行了審慎的審查，但仍未能發(fā)現(xiàn)擔(dān)保公司法定代表人的代表權(quán)限存在瑕疵，則擔(dān)保合同對擔(dān)保公司產(chǎn)生拘束力。倘若銀行債權(quán)人拒絕或怠于認(rèn)真審查擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)事實，則擔(dān)保公司有權(quán)拒絕承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。

為了鞏固自己作為善意相對人的地位，銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽約之前不僅有義務(wù)審查擔(dān)保公司公章及其法定代表人簽名的真實性，也有義務(wù)按照專業(yè)理性人的審慎標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真審查擔(dān)保公司章程及其擔(dān)保決議的真實性與合法性，進(jìn)而判斷擔(dān)保公司法定代表人的代表權(quán)限是否不存在瑕疵。此種審查義務(wù)既源于法律的規(guī)定，也源于公司章程登記的對抗效力、商事習(xí)慣的要求與監(jiān)管部門的業(yè)務(wù)指引。茲分述如下。

(一)強(qiáng)制性法律規(guī)定設(shè)定的審查義務(wù)

為避免公司由于對外濫行擔(dān)保而危害公司債權(quán)人和中小股東，合理兼顧債權(quán)人與擔(dān)保公司及其背后的利益相關(guān)者的權(quán)利與義務(wù)，2005年修改后的新《公司法》第16條第1款規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保時的內(nèi)部決策程序和權(quán)限：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”。

從性質(zhì)上看，該規(guī)定乃為強(qiáng)制性規(guī)定，而非倡導(dǎo)性規(guī)定或者任意性規(guī)定。這一點從諸如“由董事會或者股東會、股東大會決議”、“不得超過規(guī)定的限額”的表述中可見一斑。當(dāng)然，“由”前面并無“必須”、“應(yīng)當(dāng)’’的字眼，但這更是一種語氣更強(qiáng)、態(tài)度更硬、別無選擇的祈使句。既然是公開透明的強(qiáng)制性法律規(guī)定，無論是提供擔(dān)保的一方當(dāng)事人及其利益相關(guān)者，還是接受擔(dān)保的一方當(dāng)事人均應(yīng)視為有義務(wù)知悉這一條款，并根據(jù)這一條款的要求約束自己的行為，調(diào)整自己的行為模式。

值得指出的是，該條款的立法理念之一就是將公司對外提供擔(dān)保時的內(nèi)部決策程序、決策權(quán)限在《公司法》總則之中曉諭公眾，以圖發(fā)生一體遵循的立法效果。實際上，恰恰由于1993年《公司法》并無此類規(guī)定，導(dǎo)致了實踐中的諸多違規(guī)擔(dān)保問題屢禁不止，公司高管濫用公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保的道德風(fēng)險比比皆是，商業(yè)銀行隨意索取擔(dān)保手段，中小股東和債權(quán)人利益受到嚴(yán)重威脅。針對這一失敗教訓(xùn)，立法者痛定思痛，強(qiáng)力推出新《公司法》第16條第1款，不僅意在警示擔(dān)保公司、法定代表人、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員，督促公司的法定代表人、控制股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員對外提供擔(dān)保時嚴(yán)格遵循程序嚴(yán)謹(jǐn)、慎獨自律的基本原則，而且意在警示債權(quán)人尤其是商業(yè)銀行，督促其嚴(yán)格規(guī)范擔(dān)保合同的簽約程序，包括簽約之前的盡職調(diào)查程序，以防范擔(dān)保無效、擔(dān)保失敗的法律風(fēng)險。因此，該條款有關(guān)公司內(nèi)部決策程序與決策權(quán)限的內(nèi)容不僅拘束公司及其法定代表人、控制股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員，而且也拘束銀行債權(quán)人。可見，《公司法》規(guī)定的公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序與決策權(quán)限不僅是公司內(nèi)部管理事務(wù)，而且也是公司外部交往事務(wù)。

基于新《公司法》第16條第1款的拘束力，銀行債權(quán)人在與擔(dān)保公司簽署擔(dān)保合同時，必須索要擔(dān)保公司的章程，以辨別擔(dān)保公司對外提供擔(dān)保時的內(nèi)部決策程序與決策權(quán)限。決策程序與決策權(quán)限清楚后，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)順藤摸瓜，索取相應(yīng)的公司決議。倘若公司章程要求由董事會作出決議，銀行債權(quán)人就必須索取并審查董事會決議;倘若公司章程要求由股東會作出決議，銀行債權(quán)人就必須索取并審查股東會決議;倘若公司章程沒有明確由董事會或股東會作出決議，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取何種決議?對此，存在三種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取股東會決議;第二種觀點認(rèn)為，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取董事會決議;第三種觀點認(rèn)為，銀行債權(quán)人索取股東會決議或董事會決議，二者皆可。

筆者認(rèn)為，在此種情況下，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取股東會決議，理由有三：一是我國新《公司法》依然堅持了股東會中心主義的立法態(tài)度，而非董事會中心主義的立法態(tài)度。按照股東會中心主義立法基調(diào)，凡公司法與公司章程未載明的剩余決策權(quán)就應(yīng)歸屬股東會。既然股東們尚未通過章程記載明確授權(quán)董事會，就應(yīng)當(dāng)理解為此種權(quán)限依然保留在股東會之手。二是公司對外擔(dān)保創(chuàng)設(shè)的或有債務(wù)對公司及其股東蘊涵著巨大風(fēng)險。銀行債權(quán)人索要股東會決議有助于尊重廣大股東的知情權(quán)與決策權(quán)。三是對于銀行債權(quán)人而言，索要股東會決議比索要董事會決議更為穩(wěn)妥，更有利于避免法官在解釋上的搖擺帶來的訴訟風(fēng)險。

銀行債權(quán)人在審查公司章程時，既要留意擔(dān)保公司內(nèi)部的決策程序與決策權(quán)限，還要關(guān)注公司章程規(guī)定的對外擔(dān)保限額。倘若銀行債權(quán)人超過公司章程載明的擔(dān)保限額而簽署擔(dān)保合同，擔(dān)保公司就可以對超出限額部分的擔(dān)保債務(wù)主張抗辯。因為，新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”?？梢姡菊鲁桃?guī)定的對外擔(dān)保限額意味著公司的權(quán)利能力與行為能力的法律邊界。

(二)公司章程登記的對抗效力

公司章程既是公司的內(nèi)部“憲法”，是調(diào)整公司與股東、董事、監(jiān)事與高級管理人員之間商事關(guān)系的根本準(zhǔn)則，也是被法律強(qiáng)制在公司登記機(jī)關(guān)登記在冊的對外公示文件。既然公司章程在公司登記機(jī)關(guān)登記，包括銀行債權(quán)人在內(nèi)的社會公眾就可自由前往公司登記機(jī)關(guān)查詢。新《公司法》第6條第3款也明確規(guī)定：“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)?！弊鳛楸M職調(diào)查的重要組成部分，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求擔(dān)保公司出具公司章程，也可以前往公司登記機(jī)關(guān)查詢公司章程。

既然公司章程在公司登記機(jī)關(guān)登記，不僅意味著善意第三人對公司章程的信賴受到保護(hù)，還意味著非善意第三人要受到公司章程記載事項的對抗。因為公司章程在公司登記機(jī)關(guān)登記備案的主旨在于把公司內(nèi)部治理規(guī)則公諸于眾，以預(yù)防公司及其股東免受法定代表人與代理人的道德風(fēng)險之苦。換言之，公司章程登記制度的設(shè)計本意不僅在于保護(hù)債權(quán)人和社會公眾免受公司欺詐之苦，而且也在于保護(hù)公司及其股東的利益免受法定代表人、代理人甚或第三人的機(jī)會主義行為的威脅。[page]

新《公司法》雖未系統(tǒng)而明確地規(guī)定公司登記對抗第三人的效力，但在許多關(guān)鍵環(huán)節(jié)明確了公司登記資料對抗第三人的立法態(tài)度。例如，該法第33條第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。這意味著，只要股東的姓名或者名稱在公司登記機(jī)關(guān)登記在冊，就可以對抗第三人。換言之，購買
有限責(zé)任公司
股權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司登記機(jī)關(guān)登記在冊的股東身份信息。倘若買方由于拒絕或怠于查詢公司登記機(jī)關(guān)的股東身份信息而誤從公司登記資料中未被確認(rèn)為公司股東的當(dāng)事人受讓股權(quán)，則應(yīng)推定買方自愿甘冒股權(quán)
轉(zhuǎn)讓合同
無效的法律風(fēng)險。借助舉一反三的類推方法，由該條賦予的股東信息登記對抗效力，也可以推導(dǎo)出公司章程登記的對抗效力。銀行債權(quán)人對此不可不察。

(三)商事習(xí)慣與部門規(guī)章的基本要求

商業(yè)銀行作為專業(yè)化的債權(quán)人，不同于非專業(yè)化的普通債權(quán)人，在締結(jié)擔(dān)保合同時應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高程度的注意義務(wù)。商業(yè)銀行的傳統(tǒng)營利模式是從事存貸款業(yè)務(wù)，而開展存貸款業(yè)務(wù)的法律實質(zhì)就是締結(jié)并履行存款合同、
貸款合同
與擔(dān)保合同。在歷經(jīng)擔(dān)保合同無效的風(fēng)風(fēng)雨雨之后，五師自通的商業(yè)銀行作為職業(yè)化、專業(yè)化、現(xiàn)代化、法人化、集團(tuán)化的債權(quán)人，為了防范金融風(fēng)險，即使沒有法律規(guī)定的強(qiáng)制，也會自愿開發(fā)出一套降低法律風(fēng)險的擔(dān)保業(yè)務(wù)操作流程。實踐中，絕大多數(shù)審慎經(jīng)營的商業(yè)銀行的貸款擔(dān)保操作規(guī)程明確要求，工作人員在獲取債務(wù)人或者第三人提供的擔(dān)保手段之前，必須要求債務(wù)人或者第三人提供相應(yīng)的法律文件，包括企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、公司章程、法定代表人資格證明書、授權(quán)委托書等。研讀擔(dān)保公司的章程已經(jīng)變成了商業(yè)銀行界的普遍商事習(xí)慣。倘若一家銀行債權(quán)人既不研讀、也不索取擔(dān)保公司的章程，在現(xiàn)代銀行經(jīng)營模式下實在匪夷所思。

研讀擔(dān)保公司的章程不僅是商業(yè)銀行的商事習(xí)慣，也是金融監(jiān)管部門強(qiáng)力推出的業(yè)務(wù)指引。例如，中國證監(jiān)會與中國銀監(jiān)會根據(jù)新《公司法》、新《證券法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《擔(dān)保法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，于2005年12月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》(以下簡稱《通知》)。由于上市公司擔(dān)保的法律風(fēng)險主要源于上市公司的內(nèi)部決策程序，《通知》首先要求上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。董事會或股東大會不能通過轉(zhuǎn)授權(quán)的方式把自己的決策權(quán)讓渡給其他決策機(jī)構(gòu)。其次，上市公司的《公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。第三，應(yīng)由股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。第四，應(yīng)由董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。第五，上市公司在辦理貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)時，應(yīng)向銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)提交《公司章程》、有關(guān)該擔(dān)保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔(dān)保事項信息的指定報刊等材料。

為有效防范銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放由上市公司提供擔(dān)保的貸款風(fēng)險，《通知》還要求各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)必須依據(jù)本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審核以下事項：(1)由上市公司提供擔(dān)保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性;(2)上市公司對外擔(dān)保履行董事會或股東大會審批程序的情況;(3)上市公司對外擔(dān)保履行信息披露義務(wù)的情況;(4)上市公司的擔(dān)保能力;(5)貸款人的資信、償還能力等其他事項。

有些銀行界人士認(rèn)為，銀行在與擔(dān)保公司簽訂擔(dān)保合同時只需審查擔(dān)保公司的公章和法定代表人的授權(quán)委托書。此種觀點與《通知》的精神背道而馳。銀行要秉于形式審查的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真審查擔(dān)保公司審批擔(dān)保行為的決議的合法性。在交易成本和其他條件允許的情況下，也應(yīng)允許與鼓勵銀行對于公司決議背后的法律事實進(jìn)行實質(zhì)審查。此種法律事實既包括影響股東會決議或董事會決議的會議召集與表決程序，也包括其他相關(guān)法定程序。例如，新《公司法》第18條要求公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。因此，為穩(wěn)妥起見，銀行債權(quán)人也可以審查相關(guān)的股東代表意見征詢程序是否存在瑕疵。

值得指出的是，《通知》作為商業(yè)銀行業(yè)務(wù)指引雖然在形式上表現(xiàn)為部門規(guī)章，而非法律和行政法規(guī)，但就其性質(zhì)而言，仍應(yīng)構(gòu)成對商業(yè)銀行具有法律拘束力的規(guī)范性文件。一些法院判決以部門規(guī)章既非法律、亦非行政法規(guī)為由，一概否定部門規(guī)章特別是特殊市場準(zhǔn)人領(lǐng)域的部門規(guī)章。此種觀點不僅有違《立法法》確認(rèn)部門規(guī)章效力的態(tài)度，而且有悖銀行業(yè)的商事習(xí)慣。筆者認(rèn)為，鑒于金融監(jiān)管的部門規(guī)章是我國法律體系中的重要組成部分，鑒于部門規(guī)章背后的法益既包括銀行債權(quán)人利益，也包括國家的金融安全和經(jīng)濟(jì)安全，銀行債權(quán)人有義務(wù)研讀擔(dān)保公司的章程以及相應(yīng)的公司擔(dān)保決議。

當(dāng)然，《通知》提及的擔(dān)保公司僅為上市公司，而未囊括非上市公司。之所以如此，原因有二：一是上市公司違規(guī)提供擔(dān)保的標(biāo)的金額最大，對公眾投資者和銀行債權(quán)人影響最嚴(yán)重;二是與上市公司屬于中國證監(jiān)會的監(jiān)管范圍不同，非上市公司尤其是有限責(zé)任公司不屬于中國證監(jiān)會的監(jiān)管范圍。筆者認(rèn)為，為了防范無效擔(dān)保合同的法律風(fēng)險，兼顧銀行債權(quán)人、擔(dān)保公司及其股東的合法權(quán)益，銀行債權(quán)人對各類擔(dān)保公司，不管其為上市公司或非上市公司，均應(yīng)一視同仁地參照《通知》的要求嚴(yán)格履行擔(dān)保程序規(guī)則。鑒于非上市公司對社會公眾的信息披露透明度和公司治理規(guī)范度均遜于上市公司，筆者認(rèn)為銀行債權(quán)人不但不應(yīng)放松對非上市擔(dān)保公司章程和公司決議的審查力度，反而應(yīng)當(dāng)加大審查力度，以避免擔(dān)保程序中的不測。

四、銀行債權(quán)人對公司章程與公司決議履行審查義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

倘若公司章程規(guī)定了對外擔(dān)保限額或者決策程序，銀行債權(quán)人只要認(rèn)真審查公司章程和相關(guān)公司決議的真實性與合法性即可。問題在于，銀行債權(quán)人履行審查義務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵循形式審查標(biāo)準(zhǔn)抑或?qū)嵸|(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)?筆者主張前一觀點。倘若苛求銀行債權(quán)人對審查公司章程和相關(guān)公司決議之外的法律事實和行為的真實性與合法性進(jìn)行實質(zhì)性審查，不但會大幅提高擔(dān)保貸款的交易成本，而且會超出銀行債權(quán)人的固有審查能力。作為形式審查標(biāo)準(zhǔn)的基本要求，銀行債權(quán)人僅對公司章程、股東會或董事會決議的真實性與合法性進(jìn)行合理審慎的審查即可，但要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)當(dāng)具備的審慎、注意和技能?？梢?，形式審查既不是實質(zhì)審查，更不是不審查。[page]

倘若債權(quán)人對公司章程和公司決議文件進(jìn)行了必要而合理的審慎審查，但未發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或者無效的事實，未發(fā)現(xiàn)法定代表人越權(quán)的瑕疵，則債權(quán)人據(jù)此與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同應(yīng)為有效，該合同對擔(dān)保公司當(dāng)然產(chǎn)生拘束力。即使擔(dān)保合同簽訂后，股東會或董事會決議被人民法院依法撤銷或確認(rèn)無效，也不影響善意銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同的效力。理由很簡單：按照現(xiàn)代民商法領(lǐng)域中的外觀主義法理，善意第三人應(yīng)當(dāng)受到禮遇。只有如此，才能有效地預(yù)防擔(dān)保公司出于道德風(fēng)險而踐踏擔(dān)保合同的效力，或者故意放縱不規(guī)范的公司內(nèi)部治理行為。當(dāng)然，倘若債權(quán)人明知或應(yīng)知擔(dān)保公司的股東會或董事會決議在內(nèi)容或程序上存在法律瑕疵，卻執(zhí)意與擔(dān)保公司簽訂擔(dān)保合同，則擔(dān)保合同對擔(dān)保公司不具有拘束力。

由于法定代表人越權(quán)簽約的行為構(gòu)成了忠實義務(wù)之違反，擔(dān)保公司在履行擔(dān)保義務(wù)之后可對越權(quán)行事的法定代表人行使追償權(quán)。這樣有助于維護(hù)擔(dān)保秩序和交易安全，尊重銀行債權(quán)人的合理預(yù)期，也有助于強(qiáng)化法定代表人對公司的誠信義務(wù)。

五、結(jié)論

筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確地認(rèn)定公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力，就必須完整準(zhǔn)確地理解與適用《合同法》第50條。離開了這一法律條款，法官或仲裁員在裁判此類擔(dān)保合同效力糾紛時必然迷失方向。該條款的制度精髓在于彰顯了立法者對善意相對人的寬容及對非善意第三人的懲戒。鑒于新《公司法》第16條第1款要求公司為他人提供擔(dān)保須由董事會或股東會作出決議，明確了公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序和權(quán)限，并授權(quán)公司章程設(shè)定對外擔(dān)保限額;鑒于在公司登記機(jī)關(guān)登記在冊的公司章程具有對抗第三人的效力;鑒于銀行業(yè)商事習(xí)慣和金融監(jiān)管的部門規(guī)章強(qiáng)力要求銀行債權(quán)人在簽署擔(dān)保合同之前認(rèn)真審核擔(dān)保公司的公司章程和公司決議，筆者認(rèn)為，公司法定代表人超越法律或章程規(guī)定的決策權(quán)限、決策程序或擔(dān)保限額的代表行為無效，因此而簽署的擔(dān)保合同亦歸無效。銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽約之前僅僅審查了擔(dān)保公司公章及其法定代表人簽名的真實性，但未審查擔(dān)保公司的法定代表人是否存在越權(quán)簽約的法律瑕疵，仍不能成為《合同法》第50條所保護(hù)的善意相對人。

作為因應(yīng)之道，銀行債權(quán)人在索取擔(dān)保手段時應(yīng)當(dāng)注意審查擔(dān)保公司的法定代表人是否存在越權(quán)簽約的法律瑕疵，擔(dān)保公司也要嚴(yán)格規(guī)范擔(dān)保內(nèi)部決策程序并加強(qiáng)對法定代表人越權(quán)簽約的法律風(fēng)險的有效控制。這對于防范越權(quán)擔(dān)保的法律風(fēng)險，提高債權(quán)擔(dān)保手段的安全性與有效性，保護(hù)善意銀行債權(quán)人的合法權(quán)益，督促擔(dān)保公司完善公司內(nèi)部治理都具有積極的促進(jìn)作用。

注釋:

[1]在某種意義上，法定代表人越權(quán)簽署的合同稱為“未成立的合同”更為準(zhǔn)確。既然合同尚未成立，自然談不上合同有效的問題。可見，將法定代表人越權(quán)簽署的合同界定為“未成立的合同”比“無效合同”更加簡潔明了。

[2]王利明教授認(rèn)為，不符合表見代表構(gòu)成要件的無權(quán)代表主要包括兩種情況：相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限;法定代表人超越代表權(quán)限的行為違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定。參見王利明：《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第621～624頁。實質(zhì)上，這兩種情況存在相互交叉現(xiàn)象。例如，法定代表人超越代表權(quán)限的行為違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定，相對人就應(yīng)知道法定代表人的無權(quán)代表行為。