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［內(nèi)容摘要］股東出資關(guān)系著公司資本的充實(shí)、公司人格的健全以及債權(quán)人利益的保護(hù)等一系列重要問題，所以，股東瑕疵出資的規(guī)制和防范是法律不可回避的重要任務(wù)。而規(guī)制和防范股東瑕疵出資的最理想方式是建立一種事后的懲罰措施，即建立行之有效的法律責(zé)任機(jī)制。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)股東瑕疵出資法律責(zé)任的規(guī)定是具有缺失的，存在著行政責(zé)任、刑事責(zé)任比重超過民事責(zé)任的現(xiàn)象，因此，在股東瑕疵出資的情形下，原則上應(yīng)承認(rèn)瑕疵出資之公司的獨(dú)立人格，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)和完善股東瑕疵出資的民事責(zé)任制度尤為重要。

［關(guān)鍵詞］出資義務(wù) 瑕疵出資民事責(zé)任

一、股東瑕疵出資的概念及其形態(tài)

股東瑕疵出資，即股東違反出資義務(wù)，是指公司股東在公司設(shè)立或增資時(shí)，違反法定的出資義務(wù)(包括法律的直接規(guī)定和法律的間接規(guī)定)，不履行或不適當(dāng)履行出資的行為。[①]按行為方式不同，其可以分為出資義務(wù)不履行和不適當(dāng)履行兩大類:

一類是出資義務(wù)不履行是指股東完全不履行出資義務(wù)，具體表現(xiàn)為拒絕出資、不能出資、虛假出資、抽逃出資等。拒絕出資是指股東在章程制定或填寫認(rèn)購書后拒絕按規(guī)定出資；不能出資是指因客觀條件，不能履行出資義務(wù)，如出資的建筑物在辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前毀損或滅失，非專利技術(shù)在出資前泄密等;虛假出資是指表面上出資而實(shí)際上并未出資，如為了享有外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，虛構(gòu)外方出資，搞假出資、假合作，或是湊足股東人數(shù)虛擬出資或股份;抽逃出資是股東在公司成立后將其所繳納的出資暗中抽回。

另一類是出資義務(wù)不適當(dāng)履行，是指出資義務(wù)履行不當(dāng)，包括遲延出資、不完全出資、瑕疵給付和出資不實(shí)等情形。遲延出資是指股東不按規(guī)定的期限繳納出資或辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù);不完全出資是指股東不按規(guī)定數(shù)額足額繳納出資;瑕疵給付，指股東繳付的現(xiàn)物存在品格或權(quán)利上的瑕疵，如所交付的標(biāo)的物不符合章程約定或國(guó)家規(guī)定的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，不具備應(yīng)有的功效或效用，或者所交付的標(biāo)的存在著第三人的合法權(quán)益，影響公司對(duì)標(biāo)的物的占有和使用;出資不實(shí)是指股東出資現(xiàn)物的實(shí)際價(jià)值顯著低于其章程所定的價(jià)值，出資不實(shí)違反股東足額繳納出資之義務(wù)，是不完全出資的一種特殊形式。

二、股東瑕疵出資原因分析

股東瑕疵出資的原因錯(cuò)綜復(fù)雜，因客觀情形而各異。筆者僅就我國(guó)股東瑕疵出資的原因略加分析。首先，以有限責(zé)任為特征的公司法人制度中“潛藏著一種道德危險(xiǎn)因素”，即公司股東將投資風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)過度地轉(zhuǎn)移到公司外部的誘因。這種誘因在法律對(duì)股東約束不足的情形下就會(huì)迅速膨脹，導(dǎo)致股東出資不足、抽逃資金、回避法律義務(wù)或契約義務(wù)等機(jī)會(huì)主義行為盛行。因此，為克服此種“道德危險(xiǎn)因素”，減少有限責(zé)任制度的負(fù)面效應(yīng)，立法應(yīng)加強(qiáng)對(duì)股東的約束，表現(xiàn)在股東出資義務(wù)方面就是應(yīng)建立完善并行之有效的股東瑕疵出資責(zé)任制度。然而，我國(guó)立法對(duì)股東瑕疵出資的法律責(zé)任之規(guī)定并不完善，缺乏體系性和操作性。綜觀我國(guó)《公司法》，其中只規(guī)定了瑕疵出資股東或發(fā)起人在公司未成立時(shí)對(duì)己足額出資的股東或發(fā)起人之違約責(zé)任腸;公司成立后股東或發(fā)起人的差額填補(bǔ)責(zé)任，以及股份有限公司成立后發(fā)起人的補(bǔ)繳責(zé)任。同時(shí)也存在著重行政責(zé)任、刑事責(zé)任，而輕民事責(zé)任的現(xiàn)象，沒有真正體現(xiàn)民事責(zé)任優(yōu)先的原則。對(duì)于這些，學(xué)者也諸多批判沁。有限責(zé)任制度的固有缺陷，伴之于我國(guó)立法規(guī)定之缺失，就成為了股東瑕疵出資的直接誘因，縱容了股東瑕疵出資現(xiàn)象。

其次，有學(xué)者從批判法定資本制的立場(chǎng)，認(rèn)為我國(guó)最低資本額要求下的公司設(shè)立門檻過高，“在經(jīng)濟(jì)利益與投資愿望的驅(qū)動(dòng)下，有些投資者為了規(guī)避此種較高的進(jìn)入壁壘，往往采用欺詐性手段(如虛假出資、虛報(bào)資本等)進(jìn)行公司設(shè)立”[②];認(rèn)為法定資本制導(dǎo)致公司設(shè)立的成本和運(yùn)行成本過高，且由此助長(zhǎng)了資本繳納和驗(yàn)資過程中的弄虛作假行為。不可否認(rèn)，公司設(shè)立成本過高是部分股東冒險(xiǎn)瑕疵出資的誘因，這在有限責(zé)任公司中表現(xiàn)的要突出一些，但部分股東敢于冒險(xiǎn)的根本原因還是股東瑕疵出資責(zé)任的缺失或者說承擔(dān)責(zé)任的成本小于公司設(shè)立的成本。

再次，在我國(guó)，社會(huì)中間力量缺失、社會(huì)中介組織發(fā)育不良的現(xiàn)象普遍存在。有些會(huì)計(jì)師事務(wù)所為了求得生存，以出賣虛假驗(yàn)資證明為業(yè)，一些不法之徒只要花為數(shù)不多的費(fèi)用就可以獲得驗(yàn)資證明，“合法”的注冊(cè)成立公司。誠(chéng)然，強(qiáng)制驗(yàn)資程序是我國(guó)公司登記設(shè)立的必經(jīng)程序，驗(yàn)資環(huán)節(jié)的漏洞當(dāng)然會(huì)誘發(fā)股東瑕疵出資的行為。因此，規(guī)制股東瑕疵出資行為，必須輔之于驗(yàn)資制度的完善，特別是驗(yàn)資機(jī)構(gòu)責(zé)任制度的建立和完善?？上驳氖?，《公司法》明確規(guī)定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)必須在驗(yàn)資虛假額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了驗(yàn)資機(jī)構(gòu)民事賠償責(zé)任在立法上之重大突破。當(dāng)然，“驗(yàn)資本身并不能完全杜絕不履行出資義務(wù)的行為，如同非貨幣出資的評(píng)估作價(jià)程序不能禁絕過高估價(jià)的行為一樣，在各種利益之驅(qū)動(dòng)下，任何法定程序或機(jī)制的設(shè)計(jì)都不可能完全阻扼違法行為的實(shí)施”。[③]也就是說，要最大限度地規(guī)制股東瑕疵出資，必須建立完善并行之有效的責(zé)任制度，尤其是民事責(zé)任制度。

三、現(xiàn)行法律對(duì)股東瑕疵出資法律責(zé)任的規(guī)定

我國(guó)立法對(duì)股東瑕疵出資法律責(zé)任的規(guī)定并不完善，具體表現(xiàn)在:

1、民事責(zé)任方面的規(guī)定，即瑕疵出資股東或發(fā)起人在公司未成立時(shí)對(duì)已足額出資的股東或發(fā)起人的違約責(zé)任(《公司法》第24條、第84條):公司成立后瑕疵出資股東或發(fā)起人的差額填補(bǔ)責(zé)任(《公司法》第31條、第94條第2款)，以及股份有限公司成立后發(fā)起人的補(bǔ)繳責(zé)任(《公司法》第94條第1款)。

2、在行政責(zé)任、刑事責(zé)任方面，規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本的責(zé)任(《公司法》第199條);公司股東或發(fā)起人虛假出資、未出資及遲延出資的責(zé)任(《公司法》第200條);公司股東或發(fā)起人在公司成立后抽逃出資的責(zé)任(《公司法》第201條)以及刑事責(zé)任的規(guī)定(《公司法》第216條)。

考量我國(guó)《公司法》之規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，就是存在著重行政責(zé)任、刑事責(zé)任，而輕民事責(zé)任的傾向。對(duì)此，許多學(xué)者早有指出，如有學(xué)者指出，我國(guó)公司法的股東瑕疵出資責(zé)任在責(zé)任的構(gòu)造上行政責(zé)任、刑事責(zé)任的比重超過民事責(zé)任，沒能真正體現(xiàn)民事賠償責(zé)任優(yōu)先的原則。雖然現(xiàn)行((公司法》在股東瑕疵出資的責(zé)任方面對(duì)舊《公司法》進(jìn)行了些許修改，如打破了只在“
有限責(zé)任公司設(shè)立
”一章規(guī)定股東出資違約責(zé)任和差額填補(bǔ)責(zé)任的格局，把出資違約責(zé)任和差額填補(bǔ)責(zé)任擴(kuò)展適用于股份有限公司，但是現(xiàn)行《公司法》規(guī)定之“重行輕民”的現(xiàn)象并無實(shí)質(zhì)性改變。同時(shí)，在瑕疵出資股東的民事責(zé)任的規(guī)定上，也僅僅對(duì)股東的資本充實(shí)責(zé)任和股東瑕疵出資的違約責(zé)任進(jìn)行了原則性的規(guī)定，而對(duì)于瑕疵出資股東對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任之規(guī)定則幾近空白。只有在特定情形下，通過法人人格否認(rèn)制度的適用，瑕疵出資股東才有對(duì)公司債權(quán)人直接承擔(dān)民事責(zé)任的可能。[page]

除此之外，也不乏有其他方面不足之批判，如《公司法》有關(guān)違反出資義務(wù)法律責(zé)任的規(guī)定，在責(zé)任形式、責(zé)任主體、請(qǐng)求權(quán)主體、歸責(zé)原則等問題上多有疏漏，或欠缺具體規(guī)定。

四、構(gòu)建股東瑕疵出資民事責(zé)任制度的舉措

一般認(rèn)為，股東瑕疵出資所損害的對(duì)象包括己出資的股東、公司及公司債權(quán)人。因此，基于不同的損害對(duì)象有不同的救濟(jì)需要之考慮，筆者將從瑕疵出資股東對(duì)公司、對(duì)公司其他股東及對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任三個(gè)層面探討股東瑕疵出資的民事責(zé)任。

(一)瑕疵出資股東對(duì)公司的民事責(zé)任

l、股東的資本充實(shí)責(zé)任

股東瑕疵出資對(duì)公司的損害主要是影響公司的資本充實(shí)。對(duì)于設(shè)立中的公司，股東瑕疵出資可能導(dǎo)致公司的設(shè)立失敗;而對(duì)于己取得法人資格的公司，則可能導(dǎo)致公司資金運(yùn)轉(zhuǎn)失靈、陷入經(jīng)營(yíng)困境、虧損甚至破產(chǎn)、直至喪失法人資格。因此，瑕疵出資股東對(duì)公司的民事責(zé)任應(yīng)圍繞公司資本的充實(shí)完整來建構(gòu)。所謂資本充實(shí)責(zé)任，是指為確保公司資本充實(shí)完整，由公司股東共同承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義務(wù)履行的民事責(zé)任，一般包括認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保責(zé)任、差額填補(bǔ)責(zé)任及補(bǔ)繳責(zé)任等內(nèi)容。[④]我國(guó)《公司法》第31條、第94條第2款規(guī)定了股東(發(fā)起人)的差額填補(bǔ)責(zé)任。所謂差額填補(bǔ)責(zé)任，是指在公司成立后，如果出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額時(shí)股東(發(fā)起人)對(duì)不足的差額部分承擔(dān)連帶填補(bǔ)責(zé)任，而履行差額填補(bǔ)責(zé)任的股東(發(fā)起人)得向出資不實(shí)的的股東(發(fā)起人)行使追償權(quán)。同時(shí)，我國(guó)《公司法》第94條第1款規(guī)定了股份有限公司發(fā)起人的補(bǔ)繳責(zé)任。所謂補(bǔ)繳責(zé)任，是指在公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，發(fā)起人對(duì)不足的差額部分承擔(dān)連帶補(bǔ)繳責(zé)任，履行補(bǔ)繳責(zé)任的發(fā)起人得向出資不足得發(fā)起人行使追償權(quán)。

我國(guó)《公司法》的上述規(guī)定使得我國(guó)的公司資本充實(shí)責(zé)任制度己初具雛形，雖有進(jìn)一步探討及完善的可能和必要，但其積極意義是重大的、不容忽視的。在此，需要明確的是，誰有權(quán)請(qǐng)求股東(發(fā)起人)承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，即資本充實(shí)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)主體應(yīng)為誰?筆者贊同一些學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)主體應(yīng)為公司，在公司不予追究時(shí)，公司其他股東擁有股東代表訴訟權(quán)。公司成立后，對(duì)在公司設(shè)立時(shí)未按章程規(guī)定履行足額出資義務(wù)的股東，公司應(yīng)行使催繳權(quán)，通知其按章程履行出資義務(wù)，并要求股東(發(fā)起人)對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的資本充實(shí)責(zé)任，公司通知后股東(發(fā)起人)仍不履行相應(yīng)出資義務(wù)的，公司得作為權(quán)利請(qǐng)求主體予以司法救濟(jì)。這種責(zé)任的追究屬于公司對(duì)股東的權(quán)利，而不是屬于股東對(duì)股東的權(quán)利。當(dāng)然，在公司通知后股東(發(fā)起人)在一定期限內(nèi)仍不履行出資義務(wù)的，公司得依法律法規(guī)或公司之自治約定行使失權(quán)程序。

2、失權(quán)程序

如前述，大多數(shù)國(guó)家(地區(qū))的公司立法都對(duì)失權(quán)程序做了規(guī)定。失權(quán)程序的宗旨是為了防范認(rèn)股人延欠應(yīng)繳股款而妨礙公司資本的籌集或使公司設(shè)立歸于失敗的風(fēng)險(xiǎn)，能有效地避免社會(huì)資源的浪費(fèi)，督促認(rèn)股人及時(shí)履行出資義務(wù)。遺憾的是，我國(guó)《公司法》并無明確規(guī)定類似的失權(quán)程序。鑒于失權(quán)程序的所具有的積極意義，我國(guó)立法實(shí)有借鑒其相關(guān)精神之必要。對(duì)于募集設(shè)立的股份有限公司和公開增發(fā)新股的股份有限公司之股份的認(rèn)股人，可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”之規(guī)定，針對(duì)認(rèn)股人拖延支付認(rèn)股款的行為，由法律規(guī)定一個(gè)合理的催告期限，在催告期滿后認(rèn)股人仍未繳納股款的，得喪失其權(quán)利，公司(或發(fā)起人)此時(shí)得另行募集。這樣就有利于防止因股款不能按時(shí)募足而影響公司成立或影響公司正常的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃。而對(duì)于股份有限公司的發(fā)起人股東和有限責(zé)任公司的股東，則法律無需直接明確規(guī)定相應(yīng)的失權(quán)程序，可以通過公司章程、發(fā)起人協(xié)議或股東會(huì)(股東大會(huì))等自治方式來解決，由公司或股東自治決定是否采用失權(quán)程序以及如何行使失權(quán)程序等。因?yàn)樵诓簧嫔鐣?huì)公眾利益的情況下，由相關(guān)當(dāng)事人通過意思自治的方式來處理他們之間的內(nèi)部事務(wù)實(shí)可行的，也是合理的。他們的自治方案甚至可以是這樣的，即在公司成立及瑕疵出資股東取得公司股東資格的情形下，在公司存續(xù)過程中一經(jīng)發(fā)現(xiàn)股東有瑕疵出資的，可以由公司單方面取消該股東的股東資格。很明顯，這己經(jīng)超出了各國(guó)(地區(qū))傳統(tǒng)立法關(guān)于失權(quán)程序之規(guī)定的范圍，其積極意義在于賦予公司監(jiān)督股東履行出資義務(wù)的權(quán)利，促使股東積極履行出資義務(wù)。此時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，法律在允許公司自治約定行使失權(quán)程序的同時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定約定的失權(quán)程序之失權(quán)不具有溯及既往的效力，以維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序之穩(wěn)定。

3、瑕疵出資股東之
股東權(quán)利
的限制

在《公司法》第4條之規(guī)定與舊《公司法》第4條之規(guī)定的對(duì)比中，有一個(gè)現(xiàn)象值得注意，即《公司法》對(duì)公司股東享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利未設(shè)置“按投入公司的資本額享有”這樣的字眼。有學(xué)者曾根據(jù)舊《公司法》第4條之規(guī)定，認(rèn)為“立法對(duì)于股東享受權(quán)利，顯然是設(shè)置了前提條件的。即首先股東必須作為出資者，而且其股東權(quán)利的享受和行使必須按其投入公司的資本額大小而確定”。[⑤]因此，應(yīng)限制未出資股東的股東權(quán)利，并在把股權(quán)劃分為自益權(quán)和共益權(quán)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為對(duì)未出資股東的自益權(quán)的行使應(yīng)予以全部限制，而未出資股東對(duì)于共益權(quán)是可以行使的。由此就引發(fā)了是否應(yīng)該限制瑕疵出資(包括未出資)股東的股權(quán)行使及如何限制瑕疵出資股東股權(quán)行使的爭(zhēng)議?！豆痉ā芳簩?duì)舊《公司法》第4條之規(guī)定作了修改，不再刻意強(qiáng)調(diào)出資為享受股東權(quán)利的前提條件了，以舊《公司法》第4條規(guī)定為由主張應(yīng)限制股權(quán)的行使自是不能成立的了。

當(dāng)然，筆者并不是認(rèn)為依《公司法》第4條的規(guī)定就不能限制瑕疵出資股東股權(quán)之行使了，而是認(rèn)為是否限制瑕疵出資股東的股權(quán)行使及如何限制瑕疵出資股東股權(quán)之行使應(yīng)由公司自治解決，卻不需要法律對(duì)此作出強(qiáng)行明確的規(guī)定。理由在于：首先，瑕疵出資股東的股權(quán)限制涉及的是公司與股東以及股東之間的內(nèi)部關(guān)系，而不涉及公司、股東與公司債權(quán)人、社會(huì)公眾的外部關(guān)系，即不存在外部化問題。公司法本為私法，如果不損害他人利益，法律沒有理由不尊重當(dāng)事人的意思自治。其次，由法律明確規(guī)定如何限制瑕疵出資股東股權(quán)的行使在立法技術(shù)上存在困難，即具體的股東權(quán)利是復(fù)雜豐富的，大致包括股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、公司新增資本或發(fā)行新股的優(yōu)先權(quán)、表決權(quán)、知情權(quán)等。何種股權(quán)應(yīng)予以限制呢?立法很難作出明確規(guī)定。雖有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于自益權(quán)應(yīng)予全部限制，而共益權(quán)則可以行使，但該學(xué)者也不得不承認(rèn)，“自益權(quán)與共益權(quán)之間的界限并不是絕對(duì)的?？梢?，立法技術(shù)之困難并未得到克服。而由公司通過公司章程、發(fā)起人協(xié)議等形式自治解決則是合理可行的。[page]

(二)瑕疵出資股東對(duì)公司其他股東的民事責(zé)任

對(duì)于瑕疵出資股東對(duì)公司其他股東的民事責(zé)任，則表現(xiàn)為瑕疵出資股東應(yīng)否向己足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)《公司法》第28條第2款和第84條第2款己明確規(guī)定了此種違約責(zé)任。在我國(guó)當(dāng)前法制不完善和信用體制不健全的情況下，由立法明確規(guī)定股東之間的出資違約責(zé)任是必要可行的，因立法之公示，將有助于促使股東積極履行出資義務(wù)。當(dāng)然，時(shí)機(jī)成熟時(shí)，為體現(xiàn)公司法之私法本質(zhì)，立法可考慮把出資違約責(zé)任交由股東之間通過發(fā)起人協(xié)議或公司章程等方式自治解決。在《公司法》已經(jīng)確立出資違約責(zé)任的情況下，需要進(jìn)一步明確的是出資違約責(zé)任如何承擔(dān)的問題了。首先，對(duì)于出資違約責(zé)任的歸責(zé)原則，筆者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持過錯(cuò)推定原則。即股東承擔(dān)出資違約責(zé)任仍以過錯(cuò)為前提，但股東一旦瑕疵出資，則推定其具有過錯(cuò)，除非其能舉證證明自己無過錯(cuò)。當(dāng)事人主觀上存在過錯(cuò)是多數(shù)國(guó)家(地區(qū))合同責(zé)任的構(gòu)成要件。我國(guó)有關(guān)合同立法是否采納了過錯(cuò)原則在理論界雖有爭(zhēng)議，但通說認(rèn)為，從我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐來看，過錯(cuò)原則也同樣是我國(guó)合同法的一項(xiàng)重要?dú)w責(zé)原則。[⑥]出資違約責(zé)任是違約責(zé)任的一種形態(tài)，自應(yīng)堅(jiān)持合同責(zé)任的過錯(cuò)原則。但由于出資在一定程度上是秘密的，其他股東不易察覺瑕疵出資股東之主觀過錯(cuò)，因而其他股東要證明此種主觀過錯(cuò)是相當(dāng)困難的，賦予其他股東證明此種過錯(cuò)是不現(xiàn)實(shí)也不公平的。因此，股東一旦瑕疵出資，應(yīng)推定其主觀上具有過錯(cuò)，如其能舉證證明自己無過錯(cuò)，則能免責(zé)。也有學(xué)者主張出資違約責(zé)任應(yīng)采嚴(yán)格責(zé)任原則，筆者認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任對(duì)于瑕疵出資股東未免過于苛刻。其次，對(duì)于出資違約責(zé)任的責(zé)任形式，《公司法》未作明文規(guī)定，可比照民法關(guān)于債不履行的一般原則處理，可表現(xiàn)為支付違約金、賠償損失。至于是否可以主張繼續(xù)履行，理論界素有爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為繼續(xù)履行之違約責(zé)任形式和公司資本充實(shí)責(zé)任本質(zhì)上是一致的，此時(shí)股東之違約請(qǐng)求權(quán)與公司的請(qǐng)求權(quán)發(fā)生競(jìng)合，股東應(yīng)不能主張瑕疵出資股東繼續(xù)履行為宜。這種情形下，應(yīng)由公司向瑕疵出資股東追究資本充實(shí)責(zé)任，當(dāng)公司怠于行使請(qǐng)求權(quán)時(shí)，股東得提起派生訴訟來使瑕疵出資股東繼續(xù)履行其出資義務(wù)。

(三)瑕疵出資股東對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任

為救濟(jì)公司債權(quán)人因股東瑕疵出資而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，并形成一種具有威懾力的債權(quán)人追究股東出資責(zé)任的機(jī)制，預(yù)防股東瑕疵出資，促使股東積極主動(dòng)履行出資義務(wù)。筆者認(rèn)為，在股東瑕疵出資的情形下，得排除有限責(zé)任制度的適用，禁止瑕疵出資股東獲得有限責(zé)任的保護(hù)，責(zé)令瑕疵出資股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在肯定股東瑕疵出資的情形下應(yīng)排除有限責(zé)任制度的適用，禁止瑕疵出資的股東獲得有限責(zé)任的保護(hù)，責(zé)令其對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的可行性和必要性后，需要解決的就是瑕疵出資股東對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任如何承擔(dān)的問題了。這是一個(gè)涉及立法技術(shù)的復(fù)雜問題，需要理論和實(shí)踐的探索和論證。筆者在此只對(duì)瑕疵出資股東對(duì)公司債權(quán)人民事責(zé)任的承擔(dān)作一初步的設(shè)想。

1、責(zé)任的前提

股東直接對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的前提是股東瑕疵出資，即在法律對(duì)股貴州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文東出資設(shè)定了明確的規(guī)則的情況下，股東出資未吻合這些規(guī)則。股東違反法定的出資義務(wù)，不遵守公司法律既定的“游戲”規(guī)則，就得承擔(dān)責(zé)任、接受懲罰，這是法律的公平正義的一般要求，是法律的另一個(gè)層面的“游戲”規(guī)則。依發(fā)現(xiàn)瑕疵的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，出資瑕疵可以分為公司成立前發(fā)現(xiàn)的出資瑕疵和公司成立后發(fā)現(xiàn)的出資瑕疵。在公司成立前發(fā)現(xiàn)的出資瑕疵，如導(dǎo)致公司未能成立，則屬于合同法上的違約行為，可依債的不履行的一般原則來處理。此處的出資瑕疵僅指公司成立后發(fā)現(xiàn)的出資瑕疵和公司成立前發(fā)現(xiàn)但未導(dǎo)致公司設(shè)立失敗的出資瑕疵。其中，公司成立后發(fā)現(xiàn)的瑕疵又包括公司成立前行為而在公司成立后發(fā)現(xiàn)的出資瑕疵和公司成立后行為的出資瑕疵。因?yàn)橹挥性诠境闪⒑螅Υ贸鲑Y才可能損及圍繞公司而產(chǎn)生的相關(guān)人之利益，破壞有限責(zé)任制度既定的利益平衡格局。也就是說，只有在公司己成立的前提下，瑕疵出資股東在邏輯上才有向公司債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的需要。

2、責(zé)任的主體

責(zé)任的主體應(yīng)是特定的瑕疵出資股東，已完全履行法定之出資義務(wù)的股東仍然對(duì)公司債務(wù)在出資額內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任。在此，我們應(yīng)該堅(jiān)持股東有限責(zé)任保護(hù)個(gè)別化的原則，即在股東瑕疵出資的情形下，只排除該瑕疵出資股東的有限責(zé)任保護(hù)，其他己完全履行出資義務(wù)的股東仍享受有限責(zé)任的待遇。也就是說，堅(jiān)持“罪責(zé)自負(fù)”的規(guī)則，不因個(gè)別股東瑕疵出資而連帶全體股東承擔(dān)責(zé)任。這樣安排的目的時(shí)避免無端加強(qiáng)公司股東之間的人身依附性，不致于增加公司設(shè)立和營(yíng)運(yùn)的成本、減損效率、打擊公眾投資的積極性。而在有兩個(gè)或兩個(gè)以上的股東瑕疵出資的情形下，仍應(yīng)堅(jiān)持股東有限責(zé)任保護(hù)個(gè)別化的原則，但此時(shí)應(yīng)由這些瑕疵出資股東承擔(dān)
連帶責(zé)任
。這樣就可以加大股東瑕疵出資的風(fēng)險(xiǎn)程度，加強(qiáng)此種責(zé)任的威懾力，即瑕疵出資股東的責(zé)任是不確定的，其有可能得承擔(dān)其他瑕疵出資股東應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，這取決于公司其他股東有無瑕疵出資，而股東想置身事外，獲得有限責(zé)任保護(hù)的選擇只有是積極主動(dòng)履行出資義務(wù)。對(duì)于存在瑕疵出資的股權(quán)己發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形下，對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)這個(gè)問題。

筆者認(rèn)為，此時(shí)瑕疵出資股東并不能因其股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而免除其對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任，即瑕疵出資股東仍應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這可以防止瑕疵出資股東借轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式來逃避法律責(zé)任的承擔(dān)，進(jìn)而使預(yù)防股東瑕疵出資的制度目的落空。而對(duì)于瑕疵出資股權(quán)的受讓人，應(yīng)根據(jù)其受讓股權(quán)行為是否善意來確定其責(zé)任。即如果受讓人是善意的，應(yīng)堅(jiān)持“罪責(zé)自負(fù)”的規(guī)則，其無需對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，以避免市場(chǎng)條件下股權(quán)的自由流通轉(zhuǎn)讓受到影響；如果受讓人是惡意的，則應(yīng)責(zé)令其與原瑕疵出資股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，以打擊受讓人與原瑕疵出資股東惡意串通的行為。[⑦][page]

3、責(zé)任的性質(zhì)

筆者認(rèn)為，在股東瑕疵出資的情形下，瑕疵出資股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)是補(bǔ)充性質(zhì)的無限清償責(zé)任，即瑕疵出資股東享有先訴抗辯權(quán)，有權(quán)要求公司債權(quán)人先以公司財(cái)產(chǎn)清償，公司財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)才由瑕疵出資股東承擔(dān)直接的無限清償責(zé)任。因?yàn)閷?duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的主體是瑕疵出資股東個(gè)人，若此時(shí)其不享有先訴抗辯權(quán)，就意味著公司債權(quán)人可以直接要求瑕疵出資股東清償債務(wù)，容易發(fā)生公司債權(quán)人惡意追究股東民事責(zé)任的訴訟和糾紛，加重股東負(fù)擔(dān)。同時(shí)，瑕疵出資股東享有先訴抗辯權(quán)就使得股東瑕疵出資損及公司利益，可以促使公司積極監(jiān)督股東出資義務(wù)的履行以及促使股東之間相互監(jiān)督出資義務(wù)的履行。

總之，在股東瑕疵出資的情形下，排除瑕疵出資股東的有限責(zé)任的目的在于建立具有威懾力的民事責(zé)任機(jī)制，預(yù)防股東瑕疵出資，促使股東積極主動(dòng)履行出資義務(wù)，同時(shí)也能救濟(jì)公司債權(quán)人因股東瑕疵出資而遭受的經(jīng)濟(jì)損失。依上述責(zé)任承擔(dān)方式，瑕疵出資股東的責(zé)任期間可能是不確定的，取決于股東自身的出資行為和公司其他股東是否存在瑕疵出資的行為。再者，在責(zé)任期間內(nèi)，公司的負(fù)債也是浮動(dòng)的，因而股東瑕疵出資應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也就不確定了，有可能大也有可能小，這就形成了極大的威懾力，使得股東不敢輕易以身犯險(xiǎn)，進(jìn)而積極主動(dòng)履行出資義務(wù)。另一方面，通過股東有限責(zé)任保護(hù)個(gè)別化、先訴抗辯權(quán)、責(zé)任期間等的相應(yīng)安排，也不會(huì)無端加重股東負(fù)擔(dān)、打擊公眾投資設(shè)立公司的積極性，同時(shí)也給予股東自救的機(jī)會(huì)來減輕自己的責(zé)任。

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