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摘要

公司設(shè)立瑕疵是伴隨著公司制度誕生起即一直存在的副產(chǎn)品，給社會經(jīng)濟秩序和相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益增加了不穩(wěn)定因素和埋下了隱患，因此世界各國紛紛試圖建立起符合本國立法價值且適應(yīng)本國國情的公司瑕疵設(shè)立制度。英美法系國家主要采取瑕疵設(shè)立原則承認主義，大陸法系國家傳統(tǒng)上采取瑕疵設(shè)立否認主義。2006年1月我國頒布了新《公司法》，但從其條文可知，我國公司瑕疵設(shè)立的制度建設(shè)仍帶有濃厚的計劃經(jīng)濟時期的行政主義立法思維，在加強對公司的管理的同時，在保護相關(guān)利害關(guān)系人合法權(quán)益方面仍有很大不足。鑒于我國當前欲提高交易效率的需求和趨勢，筆者主張廢除現(xiàn)行的單一行政撤銷制度，建立起以瑕疵設(shè)立形式承認主義為一般原則并配以瑕疵矯正制度為前置程序，以公司設(shè)立無效為補充并建立無效訴訟制度為后置程序的公司瑕疵設(shè)立制度。

關(guān) 鍵詞：

公司瑕疵設(shè)立、瑕疵設(shè)立原則承認主義、瑕疵設(shè)立否認主義、瑕疵矯正制度、公司設(shè)立無效訴訟制度

引言：

公司設(shè)立行為是指公司發(fā)起人為取得公司法人人格而依法完成法律所規(guī)定的各種要件的行為?，F(xiàn)代法律認為，任何公司的設(shè)立都必須具有嚴格的制定法上的依據(jù)，否則任何公司都不得成立。但是在現(xiàn)實生活中，由于疏忽或受利益驅(qū)使，公司設(shè)立人的設(shè)立行為完全有可能出現(xiàn)不具備或不完全具備法律所規(guī)定的條件，未履行或未完全履行法律所規(guī)定的程序，但是卻取得了公司營業(yè)執(zhí)照，這種情況就是公司設(shè)立存在瑕疵。事實上，公司設(shè)立瑕疵是伴隨著公司設(shè)立制度的誕生而同時產(chǎn)生的一個副產(chǎn)品，無論哪一種法系的哪個國家，不管這個國家的公司設(shè)立制度的規(guī)定是嚴格還是寬松，總是有一部分公司的設(shè)立沒有達到完全合法的狀態(tài)，從而給這個國家的經(jīng)濟運行秩序和市場主體的合法權(quán)益帶來了不穩(wěn)定和埋下隱患，因此，作為一個國家的立法者，應(yīng)當結(jié)合本國國情，建立起更為合理和行之有效的公司法人瑕疵設(shè)立的規(guī)制體系和制度，把這些不穩(wěn)定因素降低至相對較低的程度，從而確保整個市場經(jīng)濟的良性運行。因此，筆者擬通過對公司法人瑕疵設(shè)立的一些理解認識的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，對我國公司法對公司設(shè)立瑕疵的規(guī)定進行探討并提出自己的一些構(gòu)想。

一.公司法人瑕疵設(shè)立概述。

公司設(shè)立是為了使公司得以成立并取得法人資格而依法進行的一系列行為的總稱。從客觀上看，公司設(shè)立行為會產(chǎn)生三種后果，即公司合法成立，公司設(shè)立失敗和公司有瑕疵的成立。

(一)、公司的合法成立[page]

我國新《公司法》在第23條和第77條分別規(guī)定了有限責任公司和股份
有限公司
的設(shè)立條件，大體上可概括為三個要件：首先是人的要件，包括對發(fā)起人或出資人人數(shù)的要求，對發(fā)起人國籍、住所的要求以及對公司組織機構(gòu)的要求; 其次是物的要件，主要是對最低資本金、出資方式和種類的要求; 最后是行為要件，主要是制定
公司章程
的要求。只要公司設(shè)立具備上述條件要件，并經(jīng)公司登記機關(guān)登記，公司便可合法成立了。

(二) 公司設(shè)立失敗

公司設(shè)立失敗是指公司未能完成設(shè)立行為的情形，總的說來，原因大致有二：第一，因無法滿足法定的人、物、行為要件而自行終止;第二是公司登記機關(guān)以公司設(shè)立不符法律規(guī)定或存在程序上的瑕疵而拒絕予以登記。

(三) 公司瑕疵設(shè)立

如果說前兩種后果是公司設(shè)立中的常態(tài)的話，那么公司瑕疵設(shè)立就是介于前兩者之間的非常態(tài)情形了。公司瑕疵設(shè)立是指已被公司登記機關(guān)核準登記并獲得營業(yè)執(zhí)照后的公司，在設(shè)立過程中并未完全按照公司法規(guī)定的條件或程序來設(shè)立的公司的情形。j而公司設(shè)立瑕疵按不同的標準可分為主觀瑕疵和客觀瑕疵;實體瑕疵和程序瑕疵;登記前產(chǎn)生的瑕疵和登記時產(chǎn)生的瑕疵;可補救的瑕疵和無法補救的瑕疵等。

二.世界主要國家關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的法律調(diào)整。

公司瑕疵設(shè)立制度反映的是法律對有瑕疵的成立的公司采取何種態(tài)度。當前世界兩大法系的主要國家對此采取了不同的做法。

(一) 英美法系國家關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度的法律調(diào)整

1.以英國為代表的瑕疵設(shè)立原則承認主義。

采此模式的國家包括英國、加拿大、澳大利亞等。這些國家極為強調(diào)公司設(shè)立證書的公信力，主張
公司注冊
機關(guān)頒發(fā)的公司設(shè)立證書具有結(jié)論性證據(jù)的功能，一旦公司獲得設(shè)立證書，無論是否存在設(shè)立瑕疵，在原則上都視該公司已經(jīng)依法成立。

2.以美國為代表的瑕疵設(shè)立個別承認主義。

美國傳統(tǒng)上主張對于存在設(shè)立瑕疵的公司，只有在極少數(shù)情況下才承認其取得了法人資格。所謂“極少數(shù)情況下”是指以下三種情況：修正的法律上的公司，事實公司和禁止反言公司。修正的法律上的公司是指在公司設(shè)立時實質(zhì)性遵守了法定條件和程序;事實公司是指雖然未能完全依法設(shè)立，但其地位與法律上的公司幾乎一致;禁止反言公司包含了兩層含義，第一層含義是禁止股東反言即若股東在特定交易中已聲稱擁有公司的地位，則其在以后的交易中不能再宣稱自己的公司不成立，第二層含義是禁止第三人反言即當?shù)谌嗽谂c瑕疵設(shè)立的公司進行交易時，已經(jīng)將其作為一個公司來對待，且公司的股東有理由相信公司已成立，則第三人不能再否定公司的存在。[page]

但是，由于發(fā)現(xiàn)這種個別承認主義的做法在現(xiàn)實中嚴重的影響了交易效益的提高，當前美國已基本采取和英國一致的做法，即只要公司組織章程被歸檔，則公司成立前的設(shè)立行為被認為滿足了法律的要求。

綜上可見，英美法中的公司瑕疵設(shè)立制度側(cè)重的是對交易效率的考量，即通過對瑕疵設(shè)立的原則承認，以減少企業(yè)設(shè)立成本和交易成本，進而提高交易效率，因為公司只要成立，他就成為了社會交易網(wǎng)中的一個結(jié)點，若宣告公司設(shè)立無效，則必將使以此結(jié)點為中心的眾多利益受到損害，因此在一般情況下不允許當事人對已成立的公司的獨立人格提出質(zhì)疑。k

(二) 大陸法系國家關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度的法律調(diào)整。

1.以德、法、意、日為代表的瑕疵設(shè)立司法否認主義。即當公司設(shè)立存在法定瑕疵時，可以通過司法程序，以提起設(shè)立無效之訴或可撤銷之訴的方式，以否認公司的成立。

2.以我國大陸和臺灣地區(qū)為代表的瑕疵設(shè)立行政否認主義。即當公司設(shè)立存在瑕疵時，原則上應(yīng)由行政主管機關(guān)撤銷公司的成立。

大陸法系國家對于公司瑕疵設(shè)立的法律調(diào)整方面與英美法系國家截然不同，主張不承認瑕疵公司的法人人格，而是賦予利害關(guān)系人通過司法程序或行政程序來否認其法人的人格。這與大陸法系一貫堅持的立法嚴謹縝密和注重社會秩序穩(wěn)定維護的傳統(tǒng)是一致的?？梢?，與英美法系國家相比，大陸法系國家顯然更為看重的是對交易安全的保護。在越來越強調(diào)交易效率的今天，這種法律調(diào)整方式已日益顯現(xiàn)出它的弊端。這一點在我國體現(xiàn)得尤為明顯：我國現(xiàn)行公司法關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的相關(guān)規(guī)定(新公司法第199條)明顯側(cè)重于維護交易安全而忽視了效率的要求，實質(zhì)上仍是行政管理的立法思維，針對的只是具有行政違法性的瑕疵設(shè)立。

(三) 英美法系與大陸法系的比較解讀及啟示

上述兩大法系關(guān)于公司法人瑕疵設(shè)立的法律調(diào)整，孰優(yōu)孰劣?

我國學(xué)者張民安先生認為，瑕疵設(shè)立公司的效力是有效還是無效，并不是一個簡單的法律問題，而是一個公共政策問題，取決于兩種利益的考量即公司組織的維持和公司少數(shù)人利益的保護。英美法系國家主張的公司瑕疵設(shè)立有效論的根據(jù)在于，公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心，對社會經(jīng)濟的發(fā)展和商事事業(yè)的繁榮具有重大影響，對于社會經(jīng)濟秩序的維護有重大意義。當某一個公司尤其是公共持股公司經(jīng)過一系列的復(fù)雜程序和過程而最終成立時，該種公司已經(jīng)不再是一個簡單的法律上的實體，它實際上已經(jīng)同社會的公共利益有很大的關(guān)系，若此時因為某些問題而導(dǎo)致公司設(shè)立無效的話，那么對那些與該公司已發(fā)生利益關(guān)系的人來說太不公平，因此，維護現(xiàn)有的交易秩序和經(jīng)濟穩(wěn)定是公司瑕疵設(shè)立有效論存在的基礎(chǔ)和前提; 大陸法系國家主張的公司瑕疵設(shè)立有效論的根據(jù)在于，某些人在公司設(shè)立過程中受到損害，如果法律不對這些人的利益加以保護，則違反了法律所實行的利益保護原則;同時，從公共政策的角度來講，如果法律容忍公司設(shè)立人的非法行為，對他們在設(shè)立公司過程中所存在的非法行為不予以嚴厲的打擊，則法律勢必成為慫恿他人違法的工具，公司法關(guān)于公司設(shè)立的強制性規(guī)定也就形同虛設(shè)。l[page]

由此可見，無論是英美法系還是大陸法系，其所構(gòu)建的公司瑕疵設(shè)立制度都是在交易的“動的安全”和“靜的安全”之間取舍設(shè)計規(guī)則，要么重在保護交易的“靜的安全”，要么重在維護交易的“動的安全”，只是不同國家所采取的維護兩種不同安全的具體措施不同而已。m筆者認為，一個國家在公司瑕疵設(shè)立方面采取何種立法選擇，表面上雖取決于立法者在立法價值上對安全或效率的態(tài)度和傾向，然則實質(zhì)是由這個國家的國情尤其是經(jīng)濟發(fā)展階段的現(xiàn)實需要所決定的。具體到我國來說，我國經(jīng)濟體制已從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟，且國有企業(yè)改革已取得了一定的階段性成果，在這種大環(huán)境下更應(yīng)堅持對提高交易效率的鼓勵，這是當前我國經(jīng)濟發(fā)展的要求，也是世界經(jīng)濟發(fā)展的大趨勢。在這種趨勢指引下，筆者認為對存在設(shè)立瑕疵的公司之人格予以原則上的承認應(yīng)成為我國公司瑕疵設(shè)立制度的一般原則。

三.我國新公司法關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的法律調(diào)整及完善的一些構(gòu)想。

(一) 我國新公司法關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的法律調(diào)整及質(zhì)疑

我國的公司法采用的是嚴格的法定資本制，本應(yīng)像大陸法系國家那樣存在完整的公司瑕疵設(shè)立制度，但現(xiàn)實卻并非如此?？偟膩碚f，我國對公司瑕疵設(shè)立采取了單一的撤銷公司登記的方式，即對存在設(shè)立瑕疵的公司原則上否認其法人人格，并且要求只能通過撤銷公司設(shè)立的方式來否認其人格。依公司法規(guī)定，我國的公司設(shè)立撤銷制度是由行政主管部門依職權(quán)行使。

筆者認為，當前我國公司法規(guī)定的通過行政手段來撤銷瑕疵公司的法人格的方式存在諸多弊端，是不適當?shù)模碛扇缦拢?br />

一方面，從立法的價值觀上考量，以行政手段的方式來撤銷公司設(shè)立是對法人格的蔑視。正如張明安先生所言：“法律賦予
行政機關(guān)
以生殺大權(quán)，對自然人的生命而言是一場悲劇，對法人的生命何嘗不是如此?”n法人是否有生命?筆者以為，在法律上來說，法人是有生命的。無論是合法成立的公司還是瑕疵設(shè)立的公司，一旦完成公司的注冊登記程序即獲得了法人資格，公司即可以自己的名義對外進行活動，公司即有了自己的名稱，住所，財產(chǎn)，法律責任，也就有了自己的生命。筆者認為，此種生命也應(yīng)受到法律的保護，正如法律不允許人們輕易剝奪自然人的生命一樣，法律也應(yīng)當不允許任何人輕易剝奪法人的生命。在我國，法律不會因為自然人從事了嚴重的違法活動而輕易剝奪自然人的生命，生命的剝奪只能通過司法程序，由法院通過嚴格的審判程序來實施。既然如此，在法律上同樣具有獨立人格的法人，對其生命的剝奪也應(yīng)當通過嚴格的司法程序來實施，通過行政手段來實施是顯然不合理的。[page]

另一方面，從公司撤銷制度本身來考察，他對公司瑕疵設(shè)立的法律規(guī)制也存在著諸多缺陷：

第一，它的適用范圍過于狹窄。公司撤銷制度規(guī)制的瑕疵主要為主觀性瑕疵即公司設(shè)立過程中存在著嚴重欺詐行為，而對于實踐中許多常見的瑕疵，例如公司章程欠缺絕對必要記載事項等客觀性瑕疵，以及公司設(shè)立目地違反了強行法和社會公益等瑕疵能否被撤銷并未明確規(guī)定。

第二，對公司登記機關(guān)撤銷公司設(shè)立的程序在規(guī)定上過于模糊，從而極大地影響了這一制度效力的發(fā)揮。工商行政管理機關(guān)作為撤銷機關(guān)，它的撤銷行為能否基于利害關(guān)系人的申請做出，登記機關(guān)應(yīng)當在多少時間內(nèi)做出決定，對登記機關(guān)的決定不服的話可以做出何種行為，撤銷公司后的清算問題等公司法都沒有明確的規(guī)定。

第三，未明確規(guī)定撤銷是否具有溯及力。我國現(xiàn)行《公司法》未明確規(guī)定公司設(shè)立撤銷的決定是否具有溯及力，能否對抗第三人。但依現(xiàn)行行政法規(guī)定，公司因存在設(shè)立瑕疵而被撤銷時，其法人資格視為自始不具備。o司法實踐中也有人主張，此時企業(yè)對外發(fā)生的一切民事行為均應(yīng)認定為無效。這實質(zhì)上是認可公司瑕疵設(shè)立的撤銷行為具有溯及力。此種主張是由我國對民事行為效力的認定重“靜的安全”(即所有安全)而輕“動的安全”(即交易效率安全)的傳統(tǒng)思維習(xí)慣所決定的，也是將公司設(shè)立撤銷混同于一般可撤銷民事行為的必然結(jié)果。筆者認為，在善意第三人與瑕疵公司建立交易關(guān)系時是基于對公司法人具有的合法人格的信賴而為之的，第三人的信賴利益不應(yīng)當因交易對方的人格瑕疵這種非可控的法律風險而受到影響。p

第四，筆者認為其最大缺陷在于把公司撤銷權(quán)規(guī)定為公司登記機關(guān)的行政職權(quán)。目前的公司設(shè)立撤銷制度在本質(zhì)上是一種行政主義的處理模式，我國當前的撤銷公司設(shè)立是一種公法性行為，公司登記主管機關(guān)享有撤銷權(quán)，這是國家對公司社會關(guān)系進行行政干預(yù)的結(jié)果。行政主義處理方式雖然有利于國家的管理，但卻不利于相關(guān)權(quán)利人利益的救濟。我國公司法采用這種處理方式與我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制有關(guān)，強調(diào)行政權(quán)力對經(jīng)濟生活的干預(yù)。但從法理上看，雖然公司法具有明顯的公法特征，但并不能因此而否認公司法的私法本質(zhì)，單一的行政職權(quán)主義處理方式不能適應(yīng)現(xiàn)有市場經(jīng)濟的發(fā)展。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，公式設(shè)立撤銷由公司登記機關(guān)主動為之的方式也嚴重忽視了對具體個案中利害關(guān)系人合法權(quán)益的保護，體現(xiàn)在：1.不利于法院審批權(quán)的行使。法院在審理案件過程中若發(fā)現(xiàn)公司在設(shè)立過程中存在瑕疵，依據(jù)當前法律規(guī)定只能中止審判，向公司登記機關(guān)提出司法建議。而現(xiàn)實中各行政部門的利益錯綜復(fù)雜，一旦公司登記機關(guān)對法院的司法建議不予理睬，則勢必極大影響法院審判權(quán)的行使; 2.不利于及時主動的保護利害關(guān)系人的合法權(quán)益。公司設(shè)立撤銷權(quán)作為公司登記機關(guān)的行政職權(quán)，其行使勢必是著眼于加強公司管理和維護經(jīng)濟秩序，再加上法律并未明確規(guī)定哪些主體有資格申請啟動否定瑕疵公司人格的行政審查程序，因此一旦相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益收到損害，公司登記機關(guān)很難及時主動的行使權(quán)利來保護他們的合法權(quán)益。[page]

(二).完善我國公司瑕疵設(shè)立制度的一些構(gòu)想。

鑒于我國當前實行的單一的公司設(shè)立撤銷制度在維護交易安全和提高交易效率都存在諸多缺陷和不足，筆者主張應(yīng)廢除公司設(shè)立撤銷制度，借鑒當前世界各國關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的法律調(diào)整方面的合理部分，建立起一套適合我國國情的公司下次設(shè)立制度，即以瑕疵設(shè)立形式承認主義為一般原則，以公司設(shè)立無效為補充的制度體系。

1.以瑕疵設(shè)立形式承認主義為一般原則，并配以公司設(shè)立瑕疵矯正制度作為前置程序。

當今世界各國，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，在公司設(shè)立制度方面無不強調(diào)和重視公司設(shè)立證書的公信力作用?，F(xiàn)代公司法認為，一旦公司獲得公司設(shè)立證書，則即使公司在設(shè)立過程中存在違反公司法規(guī)定的地方，公司仍然有效，并不因存在設(shè)立瑕疵而無效，這就是公司設(shè)立證書的公信力理論。q近年來，我國已初步建立起了公司設(shè)立登記的公信力基礎(chǔ)，在人們心中，工商管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照是其按照法律法規(guī)規(guī)定對公司設(shè)立資料進行形式和實質(zhì)審查之后的行為結(jié)果，是一個公司合法成立的證明。筆者認為，我國可以借鑒英美法系國家的立法模式，賦予營業(yè)執(zhí)照以“確定性證據(jù)”的功能，公司一旦獲得營業(yè)執(zhí)照即表明其設(shè)立過程是合法的，無需其他證明，除非公司設(shè)立目地違反社會公共利益等情況下，任何個人都不得直接提起公司設(shè)立無效之訴，任何國家機關(guān)都不得直接否認或撤銷公司的法人格。

雖然公司的瑕疵設(shè)立在一般情況下并不能導(dǎo)致法人格被否定，但公司設(shè)立瑕疵畢竟是違反了公司法或其他制定法的相關(guān)規(guī)定，公司法人格的維持并沒有使公司違法行為合法化。因此，筆者認為在確定瑕疵設(shè)立形式承認主義為一般原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)建立設(shè)立瑕疵矯正制度來使設(shè)立瑕疵得到消除。值得提醒的是，新《公司法》雖然規(guī)定了瑕疵設(shè)立的矯正制度，但依據(jù)其規(guī)定，公司設(shè)立瑕疵的矯正僅僅是由公司登記機關(guān)通過行政程序來強制，而忽視了利害關(guān)系人維護其合法權(quán)益的訴求。r因此筆者主張，公司的利害關(guān)系人包括股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人都有權(quán)督促公司矯正其設(shè)立瑕疵，這些設(shè)立瑕疵既包括公司在設(shè)立程序方面的瑕疵，也可以包括一些輕微非嚴重的在設(shè)立條件方面的瑕疵，比如若公司的設(shè)立過程中最低注冊資本未達到法定最低資本的要求，公司登記機關(guān)以及利害關(guān)系人有權(quán)督促公司在一定時期內(nèi)補足不足部分。

2.以公司設(shè)立無效為補充，建立公司設(shè)立無效訴訟制度為后置程序。

如前所述，雖然公司設(shè)立證書在一般情況下具有使公司有效的法律效力，但是公司設(shè)立過程中存在的違法行為仍然存在。如果此種違法行為不能通過公司設(shè)立瑕疵矯正制度進行補正的話，出于交易安全和交易效率的考量，就應(yīng)當通過法律的其他途徑來予以救濟。筆者主張在這種情況下建立公司設(shè)立無效訴訟制度，并將其作為設(shè)立瑕疵矯正的后置程序。公司設(shè)立無效訴訟制度應(yīng)從一下幾個方面予以規(guī)定和明確：[page]

第一，訴因方面。筆者認為提起公司無效之訴的法定原因應(yīng)包括：未能得到矯正的實質(zhì)要件欠缺，例如公司設(shè)立人數(shù)未能達到法定人數(shù)，公司注冊資本不足或虛假，公司章程絕對必要記載事項欠缺等; 未能得到矯正的程序要件欠缺，例如未經(jīng)全體發(fā)起人或股東同意的簽名，未召開股東大會制定公司章程等; 公司設(shè)立目地違反社會公共利益，違反公序良俗原則。

第二，訴訟主體方面。依各國立法通例，公司設(shè)立無效之訴的被告只能是公司，因為無效判決涉及公司設(shè)立的無效，并且是由公司來承擔該判決效力的影響。出于保護利害關(guān)系人合法權(quán)利和維護社會經(jīng)濟秩序的考量，筆者認為原告應(yīng)包括所有利害關(guān)系人即公司的股東、董事、監(jiān)事、公司的債權(quán)人，也包括某些國家行政機關(guān)即工商行政管理部門、檢察院。

第三，訴訟時效方面。為了保證社會交易關(guān)系的穩(wěn)定，公司設(shè)立無效之訴應(yīng)在公司設(shè)立之后的一定時間內(nèi)提起，目前大陸法系國家的慣例是2-3年，筆者認為法定期限與本國經(jīng)濟文化水平具有極為緊密的聯(lián)系，因此關(guān)于無效訴訟的訴訟時效的規(guī)定應(yīng)根據(jù)我國當前國情再做仔細考察，此處不做展開分析，筆者傾向于1-2年的期限。

第四，應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立無效的宣告沒有溯及力。無效判決不具溯及力是當前各國立法的通例，但我國新《公司法》并沒有對此做出明確規(guī)定。依據(jù)我國《民法通則》第59條和第61條之規(guī)定，公司一旦被撤銷即被視為自始無效?？梢?，我國當前法律的態(tài)度是無效判決應(yīng)具有溯及力，這種規(guī)定不僅與公司立法通例及公司法理是明顯相悖的，同時在實踐過程中也將使公司與第三人之間的交易處于不確定的狀態(tài)，不利于維護社會經(jīng)濟秩序。因此，筆者主張，我國,《公司法》在此情況下應(yīng)從維護交易安全的考量出發(fā)，規(guī)定瑕疵公司的解散僅對將來產(chǎn)生法律效力，在無效判決做出之前的交易仍然是有效的。

結(jié) 語

公司瑕疵設(shè)立是一種介于合法成立和設(shè)立失敗之間的非常態(tài)的設(shè)立行為后果，一方面，公司瑕疵設(shè)立是對法定設(shè)立條件和程序的違反，給交易安全埋下了隱患;但另一方面，法律又不能簡單的否定瑕疵公司的法人格，因為瑕疵公司的經(jīng)濟活動關(guān)聯(lián)著眾多利害關(guān)系人的利益，在處理瑕疵公司的法人格問題上，若稍有不慎，就有可能引起經(jīng)濟秩序的混亂。因此，我國應(yīng)結(jié)合我國國情，建立起一套合理有效的公司法人瑕疵設(shè)立制度。

通過對公司瑕疵設(shè)立一般理論的研究和兩大法系國家瑕疵設(shè)立制度的綜合比較，以及對我國現(xiàn)狀的分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國當前實行的單一的行政撤銷制度存在諸多缺陷，包括：適用范圍過于狹窄，對撤銷程序規(guī)定得過于模糊以至實行困難，未規(guī)定撤銷公司設(shè)立是否具有溯及力等，而筆者認為其致命缺陷在于仍未徹底擺脫行政主義的立法思維和模式，正如蔣大興教授所言：“試圖迫使公司登記機關(guān)對公司設(shè)立作實質(zhì)性審查以確保交易安全的行政管理式立法思維是不切實際的空想。此種立法思維非但未能確保交易安全，反而降低了交易效率，必須予以檢討?！眘[page]

因此，鑒于我國當前關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的相關(guān)規(guī)定存在諸多難以彌補的缺陷，筆者主張廢除公司設(shè)立撤銷制度，而借鑒兩大法系相關(guān)制度的合理部分，結(jié)合本國國情，建立起一套以瑕疵設(shè)立形式承認主義為一般原則并配以瑕疵矯正制度為前置程序的，以公司設(shè)立無效為補充并配以無效訴訟制度為后置程序的公司瑕疵設(shè)立制度。筆者希望通過對這一課題的研究，能深化自己對公司瑕疵設(shè)立的內(nèi)涵，性質(zhì)，程序，法律后果以及立法價值的認識，對指導(dǎo)自己的學(xué)習(xí)和實踐有所幫助。

參考書目：

1.《公司法的現(xiàn)代化》張明安中山大學(xué)出版社2006年版

2.《新公司法制度設(shè)計》趙旭東法律出版社2006年版

3.《公司法》張明安、蔡元慶主編中山大學(xué)出版社2006年版

4.《公司瑕疵設(shè)立法律問題研究》張延軍優(yōu)秀碩士論文網(wǎng)

5.《淺談公司設(shè)立無效制度》范雨經(jīng)濟論壇2006年

6.《公司設(shè)立無效訴訟問題思考》任秀芳、曹建波中國期刊數(shù)據(jù)庫

7.《公司設(shè)立無效及其治理》楚靜民主與法制2007年第五期

8.《我國瑕疵設(shè)立公司撤銷制度若干問題初談》陳玉輝優(yōu)秀碩士論文網(wǎng)

9.《公司設(shè)立瑕疵淺議》孫天全北京理工大學(xué)學(xué)報

10.《公司瑕疵設(shè)立的法人格規(guī)制》房紹坤王洪平中國期刊網(wǎng)

11.《公司法的展開和批判》蔣大興法律出版社2001年版