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關(guān)鍵詞：瑕疵設(shè)立/救濟(jì)機(jī)制/法經(jīng)濟(jì)分析

內(nèi)容提要：公司設(shè)立瑕疵是公司法實(shí)踐中的常見現(xiàn)象，各國或地區(qū)對(duì)瑕疵公司的救濟(jì)機(jī)制有公司法人格維持機(jī)制、否認(rèn)機(jī)制和擴(kuò)張機(jī)制。在這三種機(jī)制中，擴(kuò)張機(jī)制對(duì)我國而言，法律成本是最高的; 維持機(jī)制的立法成本和實(shí)施成本都小于否認(rèn)機(jī)制，但維持機(jī)制的社會(huì)成本也不容忽視，因此，我國應(yīng)實(shí)行以維持機(jī)制為主、否認(rèn)機(jī)制為輔的“雙軌制”，并明確否認(rèn)機(jī)制實(shí)行的瑕疵范圍。

在公司法實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)一些“公司”沒能遵守公司法規(guī)定的實(shí)體條件或程序條件，卻獲得登記注冊(cè)，或者雖然遵守了法定的條件但卻尚未登記注冊(cè)而直接參與商事活動(dòng)，這種情形便是公司的瑕疵設(shè)立。如未能遵守
公司章程
、
公司注冊(cè)
資本、設(shè)立程序等方面的規(guī)定，都有可能導(dǎo)致公司的瑕疵設(shè)立，損害他人利益，為此各國或地區(qū)的公司法都對(duì)瑕疵設(shè)立的救濟(jì)機(jī)制作了規(guī)定。

公司瑕疵設(shè)立的救濟(jì)機(jī)制，其實(shí)質(zhì)就是要不要承認(rèn)一個(gè)存在瑕疵的公司法人格，以使股東獲得有限責(zé)任的特權(quán)。在各國或地區(qū)公司法實(shí)踐中，以公司法人格為核心構(gòu)建瑕疵設(shè)立公司的救濟(jì)機(jī)制是通行做法。對(duì)瑕疵設(shè)立公司的救濟(jì)機(jī)制有維持機(jī)制、否認(rèn)機(jī)制和擴(kuò)張機(jī)制。[1]維持機(jī)制又分為結(jié)論性證書規(guī)則、[2]瑕疵補(bǔ)正機(jī)制、[3]公司法人格存續(xù)機(jī)制。[4]否認(rèn)機(jī)制就是絕對(duì)地否認(rèn)瑕疵公司人格，分為無效和撤銷，但二者在法律上的效果異曲同工。擴(kuò)張機(jī)制是美國普通法上的創(chuàng)造，在公司設(shè)立過程中公司已經(jīng)遵守公司法所規(guī)定的條件和程序，但由于一些特定事由而沒有取得設(shè)立證書，對(duì)于這樣一種具有公司“血肉”之身軀但卻由于不具備“名分”的瑕疵公司，美國普通法中發(fā)展出了“事實(shí)公司”[5]與“禁反言”[6]的學(xué)說以賦予其法人格。我國新修改的公司法對(duì)公司瑕疵設(shè)立的處理規(guī)定過于粗糙，瑕疵設(shè)立否認(rèn)機(jī)制實(shí)行的原因過于模糊，也沒有規(guī)定瑕疵設(shè)立救濟(jì)的訴訟程序，致使我國在公司法實(shí)踐中總是采取行政方式確認(rèn)瑕疵設(shè)立公司的人格，利害相關(guān)人的權(quán)益得不到保障。本文將采用法經(jīng)濟(jì)的分析方法對(duì)這三種處理機(jī)制進(jìn)行比較，以期對(duì)完善我國公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制有所助益。

一、公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制的法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式

(一) 公司瑕疵設(shè)立的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析之基本假設(shè)

1.“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)。“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)是以個(gè)人主義和功利主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，認(rèn)為人們從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是為了追求財(cái)富最大化，每個(gè)市場(chǎng)主體都能通過成本收益分析或趨利避害原則來對(duì)其所面臨的一切機(jī)會(huì)和目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段進(jìn)行優(yōu)化選擇，以期取得最大的收益和支付最低的成本。如同經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)，在法律市場(chǎng)的主體也是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。因?yàn)榉梢?guī)則體系能像價(jià)格體系一樣，影響法律主體的行為。為了個(gè)人利益最大化，公司的投資者經(jīng)常會(huì)做出規(guī)避法律甚至違法的事情，如虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本、甚至欺詐等等，瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制應(yīng)能抑制這種行為。

2. 機(jī)會(huì)主義假設(shè)?！皺C(jī)會(huì)主義”行為，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被定義為“用虛假的或空洞的，也就是用非真實(shí)的行為威脅或承諾來謀取個(gè)人利益的行為?！盵7]威廉姆森認(rèn)為，機(jī)會(huì)主義假設(shè)是指人們追求自身利益的動(dòng)機(jī)是強(qiáng)烈而復(fù)雜的，往往借助于不正當(dāng)手段隨機(jī)應(yīng)變，投機(jī)取巧以謀取個(gè)人利益的行為傾向。“偷竊”和“欺騙”是典型的機(jī)會(huì)主義行為，法律主體行為的機(jī)會(huì)主義傾向還突出表現(xiàn)為規(guī)避法律。如果守法收益低于規(guī)避法律的收益，法律主體就會(huì)有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)去規(guī)避法律。因?yàn)檫x擇規(guī)避法律才符合“經(jīng)濟(jì)人”的理性，選擇守法則是非理性的。在舊公司法中，由于公司資本門檻過高、設(shè)立人數(shù)限制，公司設(shè)立人往往會(huì)采取虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件、隱名股東等機(jī)會(huì)主義行為來規(guī)避法律，瑕疵就會(huì)自然而然產(chǎn)生了。隨著公司法的修改，注冊(cè)資本金降低，允許設(shè)立一人公司，這種規(guī)避將減少。但機(jī)會(huì)主義行為不會(huì)滅絕，比如說，在瑕疵維持機(jī)制下，設(shè)立人通過欺詐手段獲得登記，公司法人格不會(huì)被否認(rèn)，這就會(huì)誘發(fā)更多的投資者采取欺詐手段的機(jī)會(huì)主義行為，公司瑕疵設(shè)立制度應(yīng)能有效限制機(jī)會(huì)主義的發(fā)生。

(二) 公司瑕疵設(shè)立的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析之基本范疇

交易成本是由科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中首先提出，科斯運(yùn)用交易成本論證了企業(yè)和市場(chǎng)的相互替代，企業(yè)的存在就是為了節(jié)約交易成本?？扑拐J(rèn)為，交易成本就是獲得準(zhǔn)確的市場(chǎng)信息以及談判和經(jīng)常性契約的費(fèi)用。[8]在此前的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家僅把注意力集中在資源配置上，而對(duì)交易本身的成本視而不見。交易成本的存在與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活經(jīng)驗(yàn)相吻合，這一概念的提出石破天驚，經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)生了巨大變革。公司的設(shè)立和公司的運(yùn)作也是多方主體間的交易行為，它包含著各種各樣的交易成本：公司設(shè)立人為尋找合作伙伴所付出的搜尋成本; 設(shè)立人為明確在公司中的責(zé)權(quán)利所支付的磋商妥協(xié)成本; 支付給中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)服務(wù)成本; 為完成設(shè)立程序所投入的時(shí)間成本等等。為了減少在公司設(shè)立中的大量交易成本，公司法設(shè)定了一系列公司設(shè)立的實(shí)質(zhì)要件及形式要件，并且相應(yīng)規(guī)定了違反上述條件的救濟(jì)機(jī)制。誠如波斯納所言： “契約法的功能之一就是通過提供標(biāo)準(zhǔn)條款(如果沒有它們，當(dāng)事人就不得不采用明示契約) 使其交易成本節(jié)約; ??這一功能也應(yīng)適用于公司法?！盵9]

1. 公司瑕疵設(shè)立的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析之基本定理。科斯的洞察力不僅體現(xiàn)在《企業(yè)的性質(zhì)》中，他的洞察力還體現(xiàn)在他認(rèn)識(shí)到，由于交易成本的存在，法律制度對(duì)經(jīng)濟(jì)體系和經(jīng)濟(jì)效率產(chǎn)生了直接影響。在《社會(huì)成本問題》一文中，科斯提出了著名的科斯定理，該定理認(rèn)為：若交易成本為零，無論權(quán)利如何界定，都可以通過市場(chǎng)交易達(dá)到最佳配置。但如果我們從交易成本為零的理想世界轉(zhuǎn)向交易成本大于零的現(xiàn)實(shí)世界，那么由此推出科斯第二定理，在交易成本為正的情況下，權(quán)利的初始分配將影響資源的配置效率，因而，產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)尋求使交易成本最低的權(quán)利初始分配?？扑苟ɡ硎刮覀冋J(rèn)識(shí)到，法律制度安排就是為了降低交易成本，交易成本的節(jié)約能使經(jīng)濟(jì)收益增加，因此人們就會(huì)在不同的制度中進(jìn)行選擇，以最小化交易成本，實(shí)現(xiàn)資源的最佳配置和效益最大化。

在公司瑕疵設(shè)立制度中，由于存在多個(gè)交易主體，相應(yīng)存在多個(gè)權(quán)利：公司設(shè)立人的設(shè)立公司自由權(quán)，公司債權(quán)人的交易安全保障權(quán)，公司設(shè)立人中非瑕疵責(zé)任人和設(shè)立后股東的交易安全保障權(quán)及期待利益實(shí)現(xiàn)權(quán)，公司雇傭人的就業(yè)保障權(quán)等。[10]如科斯定理所言，倘若交易成本較低時(shí)，在瑕疵出現(xiàn)時(shí)，交易各方能夠順利進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，彌補(bǔ)瑕疵，法律應(yīng)為各交易主體預(yù)留一定的自治空間，這也是瑕疵公司法人格補(bǔ)正機(jī)制得以存在的經(jīng)濟(jì)根源。倘若交易成本高昂，各交易主體難以達(dá)成一致，且瑕疵公司的社會(huì)成本較大，此時(shí)法律應(yīng)該選擇維持或否認(rèn)機(jī)制對(duì)其中的權(quán)利進(jìn)行清洗界定以實(shí)現(xiàn)資源最佳配置和效益最大化。

2. 公司瑕疵設(shè)立的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析之基本工具。法律成本是指法律系統(tǒng)運(yùn)作的全部費(fèi)用支出。它具體包括在立法、司法、執(zhí)法、守法各個(gè)法治環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)權(quán)利、履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任所耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間資源。法律成本的高低是人們作出法律供給(特別是法律修改和廢除)決策的主要依據(jù)，是法律主體選擇遵守或者規(guī)避法律甚至違反法律的行為的晴雨表。[11]法律成本可分為立法成本、實(shí)施成本，在更寬泛的意義上，法律成本還應(yīng)包括社會(huì)成本。公司瑕疵設(shè)立的三種救濟(jì)機(jī)制在實(shí)際運(yùn)作中也必定會(huì)付出相應(yīng)的立法成本、實(shí)施成本和社會(huì)成本，正是這些成本的存在，才使得我們有必要去尋求一種成本最小化的制度安排。法律收益是指通過法律對(duì)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的確認(rèn)分配、救濟(jì)，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最佳配置，滿足促進(jìn)社會(huì)正義最大需要和利益。法律的收益不僅包括經(jīng)濟(jì)收益，還包括社會(huì)收益、政治收益、倫理收益等。[12]

一種法律制度之所以會(huì)被創(chuàng)設(shè)和延續(xù)下來，正是因?yàn)樵摲芍贫鹊氖找娲笥谄涑杀荆?倘若一種制度的成本大于收益，該制度將因得不到人們的普遍擁護(hù)而被淘汰。同時(shí)，一種制度能夠在相互競(jìng)爭(zhēng)的制度中勝出，是因?yàn)樵撝贫饶芤愿俚某杀精@得與其他制度同等的收益甚至比其他制度更多的收益。這種“達(dá)爾文式”的制度優(yōu)勝劣汰同樣適用于公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制的選擇。

二、三種公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制的成本收益分析

(一) 公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制的收益

制度作為一種稀缺資源，與其他資源的使用一樣，其運(yùn)行也會(huì)帶來收益，沒有了收益，制度的創(chuàng)建和選擇便會(huì)成為無源之水，無本之木，公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制也有著獨(dú)特的收益。筆者認(rèn)為，公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制的收益目標(biāo)主要有：保障交易安全、提高商事效率、維護(hù)市場(chǎng)運(yùn)行秩序、促進(jìn)社會(huì)正義。[13]

1. 保障交易安全。在民商法上，存在靜的安全和動(dòng)的安全兩個(gè)重要概念。所謂靜的安全，是對(duì)于主體本來享有之利益，由法律加以保護(hù)，不使他人任意奪取，亦稱享有的安全或所有的安全，在公司的運(yùn)作過程當(dāng)中，各方主體享有的設(shè)立公司自由權(quán)、交易安全保障權(quán)、期待利益實(shí)現(xiàn)權(quán)、就業(yè)保障權(quán)是他們享有的基本權(quán)利，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。動(dòng)的安全就是交易安全，即主體通過自己的活動(dòng)取得新利益時(shí)，法律對(duì)于該項(xiàng)取得行為進(jìn)行保護(hù)，不使其歸于無效。股東懷著希望向公司投入資本、雇員踐行著忠誠向公司提供人力、債權(quán)人承受著風(fēng)險(xiǎn)向公司提供貸款，他們都要通過他們的行動(dòng)來獲得收益。對(duì)他們來說，法律保障他們的交易安全是發(fā)自內(nèi)心的渴望。倘若他們非歸因于自己的公司瑕疵設(shè)立而使其期望受挫，甚至真正被卷入現(xiàn)實(shí)損害的漩渦，對(duì)他們實(shí)屬不公。因此，保障交易安全是公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制理所當(dāng)然的價(jià)值目標(biāo)。

2. 提高商事效率。效率是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的首要目標(biāo)。效率的目標(biāo)與追求財(cái)富最大化是一致的。由于人力、物力、財(cái)力各種資源的稀缺性，法律應(yīng)能保障人們對(duì)效率的追求，以達(dá)到物盡其用、人盡其才。商事法上的外觀主義原則和商事便捷原則，便是效率的要求。在公司法實(shí)踐中，公司設(shè)立從特許主義、核準(zhǔn)主義到準(zhǔn)則主義的演進(jìn)反映著效率是公司設(shè)立的追求所在。在公司法實(shí)踐中，實(shí)行維持機(jī)制的國家或地區(qū)(如美國) 追求的就是公司設(shè)立與運(yùn)作的效率。我國新公司法也是注重效率的，如降低注冊(cè)資本金、改法定資本制為授權(quán)資本制、取消股份公司的審批制。作為公司法當(dāng)中的一項(xiàng)具體制度，公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制，也應(yīng)以提高商事效率作為自己的價(jià)值目標(biāo)。

3. 維護(hù)市場(chǎng)運(yùn)行秩序。秩序是法的基本價(jià)值之一，穩(wěn)定的秩序是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得以展開和拓展的前提，紊亂或不穩(wěn)定的秩序必將擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程。秩序總是意味著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測(cè)性以及人身財(cái)產(chǎn)的安全性。[14]法律制度(無論是宏觀的抑或微觀的) 在維護(hù)穩(wěn)定的秩序方面居功至偉。一種合理的公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制不僅能增強(qiáng)各方市場(chǎng)主體行為的可預(yù)測(cè)性，保護(hù)他們的產(chǎn)權(quán)，而且能夠平衡各方市場(chǎng)主體的利益，為他們提供了穩(wěn)定的預(yù)期，這樣有助于實(shí)現(xiàn)秩序的穩(wěn)定。否則，一個(gè)瑕疵嚴(yán)重的公司被法律維持和一個(gè)瑕疵輕微公司被否認(rèn)，并且嚴(yán)重與輕微的標(biāo)準(zhǔn)模糊，會(huì)弱化市場(chǎng)主體行為的可預(yù)測(cè)性，不利于平衡各方當(dāng)事人的合法利益，不能有效保護(hù)產(chǎn)權(quán)，那么穩(wěn)定的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序?qū)⑹翘旆揭棺T。

4. 促進(jìn)社會(huì)正義。自從人類社會(huì)發(fā)生公正與不公正的社會(huì)問題以來，正義一直被視為人類社會(huì)的美德和崇高理想，法一直被視為維護(hù)和促進(jìn)正義的藝術(shù)或工具。正義是一種公正的體制，誠如，美國法學(xué)家龐德指出，正義不是指?jìng)€(gè)人的德行，也不是指人們之間的理想關(guān)系，它意味著一種體制，意味著對(duì)關(guān)系的調(diào)整和對(duì)行為的安排，以使得人們生活的更好，滿足人類對(duì)享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段，使大家盡可能地在最小阻礙和浪費(fèi)的條件下得到滿足。[15]公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制在促進(jìn)社會(huì)正義方面也應(yīng)該發(fā)揮獨(dú)特的作用。在我國，理想的瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制應(yīng)該滿足相關(guān)各方主體的利益期待，使得公司設(shè)立人的設(shè)立公司自由權(quán)、公司債權(quán)人的交易安全保障權(quán)、公司設(shè)立人中非瑕疵責(zé)任人和設(shè)立后股東的交易安全保障權(quán)及期待利益實(shí)現(xiàn)權(quán)、公司雇傭人的就業(yè)保障權(quán)充分實(shí)現(xiàn)，各方能通過公司這一媒介實(shí)現(xiàn)共贏，而不應(yīng)該差別對(duì)待，照顧了一方的利益卻兼顧不了另一方的利益; 并且在出現(xiàn)瑕疵時(shí)，能使利害關(guān)系人由暢通的渠道表達(dá)自己的利益，實(shí)現(xiàn)自己的利益。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的價(jià)值目標(biāo)。

三、三種公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制的法律成本分析[page]

如上所言，現(xiàn)代各國公司法對(duì)公司瑕疵設(shè)立的救濟(jì)機(jī)制有三種，即公司法人格維持機(jī)制、否認(rèn)機(jī)制、擴(kuò)張機(jī)制。這三種機(jī)制在不同國家的公司法實(shí)踐中都發(fā)揮著積極的作用，這充分表明，這些制度的運(yùn)行成本對(duì)于適用該制度的國家來說是適宜的。在完善我國公司瑕疵設(shè)立救濟(jì)機(jī)制時(shí)究竟該作出何種選擇，需要在立足于我國當(dāng)前法制環(huán)境的基礎(chǔ)上，對(duì)這三種制度方案進(jìn)行法律成本分析比較。

(一) 公司瑕疵設(shè)立的立法成本分析

立法成本是指立法過程中的人力、物力、財(cái)力及所花費(fèi)的時(shí)間、信息等資源的支出，包括支付立法者的報(bào)酬，為制定法律而進(jìn)行的調(diào)查研究、收集資料、征求意見、表決、法律文本制作等各項(xiàng)活動(dòng)而支付的費(fèi)用。[16]立法經(jīng)常是在本土法律傳統(tǒng)的繼承和法律移植之間艱難的選擇過程。一個(gè)社會(huì)的傳統(tǒng)法律文化、原有的法律思維必然要以一定的形式延續(xù)下來，并隨著環(huán)境的變化而在形式上或內(nèi)容上或功能上不斷發(fā)生變化，即法律文化元素的推陳出新，因此法律繼承具有客觀必然性。[17]當(dāng)然立法者可以通過引進(jìn)或創(chuàng)立全新的法律制度來徹底摧毀傳統(tǒng)的法律制度，但立法者不可能真正徹底消滅傳統(tǒng)法律文化，傳統(tǒng)法律文化仍然會(huì)深深地影響人們的法律觀念和實(shí)際行為，并且通過這種影響扭曲、抵制乃至架空這種全新的法律制度，使其立法過程摩擦頻頻，也使其運(yùn)作變得不順暢，甚至成為一種“擺設(shè)”，而為這種全新的法律制度所投入的大量人力、物力、財(cái)力成為“沉沒成本”，造成資源的浪費(fèi)。繼承舊制度由于容易被接受，立法過程協(xié)調(diào)，運(yùn)作起來就比較順暢，立法成本相對(duì)要小。因此，新法與舊法的兼容性越強(qiáng)，立法成本則越低，目前我國處理公司瑕疵設(shè)立問題的舉措基本采取法人人格維持機(jī)制，我國公司法第199 條規(guī)定辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，要責(zé)令改正并罰款，情節(jié)嚴(yán)重的要撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照。同時(shí)該法第31 條也規(guī)定了瑕疵補(bǔ)正機(jī)制，即設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定的價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額; 公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可以看出，我國公司法對(duì)公司瑕疵設(shè)立采用人格維持機(jī)制，其適用范圍是瑕疵程度一般或不嚴(yán)重，但由于所謂“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，實(shí)踐中工商行政機(jī)關(guān)更傾向于承認(rèn)瑕疵公司的法人人格。因此，公司瑕疵設(shè)立人格維持機(jī)制從原則上看，對(duì)我國的現(xiàn)有法律屬于繼承，我國采用這一制度將不必要付出多大的立法成本。

立法成本的高低除了受到法律繼承和法律移植之間選擇的影響外，還與作為立法基礎(chǔ)的社會(huì)條件成熟程度包括社會(huì)的需求和實(shí)踐積累的程度以及立法順應(yīng)制度變遷態(tài)勢(shì)的程度密切相關(guān)。社會(huì)生活需求是立法產(chǎn)生的基礎(chǔ)和原動(dòng)力。隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的深入發(fā)展，市場(chǎng)交易的深度和廣度不斷拓展，市場(chǎng)主體投資沖動(dòng)高漲，相應(yīng)地對(duì)鼓勵(lì)投資的公司法的呼聲也越來越高。從各國或地區(qū)公司法的發(fā)展歷程來看，它們也逐漸呈現(xiàn)出一種放松管制、鼓勵(lì)投資的態(tài)勢(shì)，這種態(tài)勢(shì)從以下三方面能夠反映：1 ) 對(duì)于最低注冊(cè)資本的要求逐漸趨于寬松;2 ) 公司資本制度的擔(dān)保功能衰微、融資功能強(qiáng)化，法定資本制衰落，授權(quán)資本制受到推崇;3 )對(duì)公司經(jīng)營范圍的要求由嚴(yán)格限制到放寬限制，越權(quán)規(guī)則從最初的嚴(yán)厲形式漸次緩和，甚至有最終消亡的趨向。4) 公司的合同理念深入人心，公司章程的意思自治得到尊重，公司章程中任意性要素增多，強(qiáng)制性因素減少。這種態(tài)勢(shì)表明了放松對(duì)公司的管制已經(jīng)成為一種趨勢(shì)，我國公司法順應(yīng)這一趨勢(shì)也是理所當(dāng)然。新公司法立法理念的核心是鼓勵(lì)投資、注重效率，而瑕疵設(shè)立人格否認(rèn)機(jī)制，不論瑕疵是輕微的還是嚴(yán)重的，只要公司設(shè)立存在實(shí)體條件和程序條件上的瑕疵都?xì)w于無效，與公司法的發(fā)展態(tài)勢(shì)背道而馳，不利于維護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益，也不利于促進(jìn)商事效率和維護(hù)市場(chǎng)運(yùn)行秩序，更與公平正義相悖。因此，公司瑕疵設(shè)立人格否認(rèn)機(jī)制的立法成本對(duì)于我國而言勢(shì)必相對(duì)較高。

如上所述，引進(jìn)或創(chuàng)建新法律制度，其成本投入是相當(dāng)巨大的。事實(shí)公司和禁反言法理是美國普通法上的特有的理論，它們將尚未獲得注冊(cè)證書的組織體賦予其法人格，其實(shí)質(zhì)是豁免投資者的
無限責(zé)任
; 但法人格擴(kuò)張機(jī)制在制定法上得不到承認(rèn)。值得一提的是，即使在普通法的實(shí)踐中，對(duì)事實(shí)公司和禁反言法理也是爭(zhēng)議頗大，同一州的不同法院或者同一法院在審理不同的案子時(shí)也會(huì)做出不同的判決。盡管如此，事實(shí)公司和禁反言法理仍然在美國的普通法上實(shí)踐著。筆者認(rèn)為，美國之所以賦予尚未獲得注冊(cè)證書的組織體法人格，是因?yàn)槊绹兄l(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)崇尚自由、追求效率，鼓勵(lì)投資。在美國，公司只是被視為投資的工具，甚至在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)上，公司契約理論認(rèn)為公司不再是一個(gè)實(shí)體的存在而是契約的鏈接。在公司的合同約束中，股東與股東之間、公司與雇員之間、公司與債權(quán)人、交易相對(duì)人之間都是由合同這個(gè)紐帶聯(lián)結(jié)起來。公司是私人間的自治組織，當(dāng)事人在公司業(yè)務(wù)中擁有充分的自由。因此，即使一個(gè)組織體尚未獲得注冊(cè)證書，但當(dāng)事人以公司的角色參與交易，法人格擴(kuò)張機(jī)制更能符合當(dāng)事人的預(yù)期。而我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)間不長，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不深入，雖然經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由度大大增強(qiáng)，但國家管制的慣性思維依然存在。而且我國屬于大陸法系的國家，沒有發(fā)展出判例法制度，法院沒有法律創(chuàng)制功能，不可能在制定法之外另成一套制度。因此不能經(jīng)由法院賦予尚未取得注冊(cè)證書的組織體法人格，制定法上更是不能做到，因?yàn)樵谖覈?注冊(cè)證書被視為絕對(duì)必要的形式要件，因此在我國，公司法人格擴(kuò)張機(jī)制的立法成本將會(huì)是高昂的。

(二) 公司瑕疵設(shè)立的實(shí)施成本分析

法律實(shí)施成本是指人們?cè)诜蓪?shí)施(司法、執(zhí)法、守法) 過程中的投入。[18]法律的生命在于法律的實(shí)施，只有順暢的法律實(shí)施才能實(shí)現(xiàn)立法者的目的、發(fā)揮法律的作用，但存在著體制和經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面的因素影響著法律實(shí)施的順暢，造成高昂的法律實(shí)施成本。體制方面的因素是指有關(guān)法律執(zhí)行、適用、監(jiān)督機(jī)關(guān)的組織、結(jié)構(gòu)是否健全、合理、有效; 經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面的因素包括基本的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度、經(jīng)濟(jì)體制、某一具體的經(jīng)濟(jì)制度的狀況以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系格局。[19]一項(xiàng)法律制度的實(shí)施要與現(xiàn)有的體制、經(jīng)濟(jì)環(huán)境協(xié)調(diào)一致，否則，其實(shí)施成本就會(huì)很高。根據(jù)實(shí)行公司瑕疵設(shè)立制度國家的經(jīng)驗(yàn)，瑕疵設(shè)立公司的法人格應(yīng)通過司法途徑加以認(rèn)定，實(shí)行瑕疵設(shè)立否認(rèn)機(jī)制，工商行政主管部門需要進(jìn)行廣泛的宣傳、法院需要加大司法資源的投入，都需要花費(fèi)大量的成本; 同時(shí)，如何協(xié)調(diào)好工商主管部門和法院的權(quán)力、改變?nèi)藗兊呐f習(xí)慣，也不可能一蹴而就。訴訟當(dāng)中，當(dāng)事人支付的金錢和時(shí)間，支付的賠償金等將會(huì)是不小數(shù)目，因此，瑕疵設(shè)立否認(rèn)機(jī)制的實(shí)施成本是很大的。同時(shí)，瑕疵設(shè)立公司人格維持機(jī)制需要與公司授權(quán)資本制度相配合，因?yàn)樵谑跈?quán)資本之下，公司法對(duì)注冊(cè)資本的要求不高，股東出資期限一般不受限制，因此在公司成立后，即使出現(xiàn)公司瑕疵設(shè)立尤其是出資瑕疵的情形，也無關(guān)大局; 而且這些國家有發(fā)達(dá)的信用制度，公司的信用依賴于運(yùn)行中的動(dòng)態(tài)資產(chǎn)，不是靜態(tài)的注冊(cè)資本，這正是英美法系國家的公司法或商法沒有創(chuàng)立公司法人格否認(rèn)機(jī)制的根本原因。我國新公司法廢除了法定資本制，實(shí)行折衷資本制，并且公司注冊(cè)資本的門檻也大大降低，逐漸與國際潮流接軌，可以預(yù)見，我國實(shí)行公司瑕疵設(shè)立人格維持機(jī)制的成本會(huì)降低，而公司瑕疵設(shè)立人格否認(rèn)機(jī)制的成本會(huì)大大增加。[page]

除了體制和經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面的因素影響著法律實(shí)施的順暢之外，法律制度本身的內(nèi)容也會(huì)對(duì)法律的實(shí)施成本產(chǎn)生影響，法律如果在本質(zhì)上反映社會(huì)大多數(shù)人的根本利益和共同意志，符合社會(huì)生活實(shí)際和客觀規(guī)律，順應(yīng)公眾的行為定勢(shì)，它就會(huì)容易得到公眾的支持、信任和尊重，人們就會(huì)積極地、自覺地去遵守它，從而可以節(jié)約守法成本。在實(shí)行瑕疵設(shè)立否認(rèn)機(jī)制的國家或地區(qū)，瑕疵公司是通過訴訟程序被否認(rèn)的。在我國司法權(quán)威不高、法官職業(yè)信譽(yù)備受質(zhì)疑、當(dāng)事人普遍“厭訴”的法制環(huán)境下，到底會(huì)有多大比例的瑕疵公司會(huì)被利害關(guān)系人訴到法院，是令人懷疑的，當(dāng)事人花了大量的時(shí)間、精力、金錢，可能換來的是一個(gè)得不到執(zhí)行的判決(人民戲稱為“法院白條”) 或不公正的判決，得不償失。特別是，對(duì)公司設(shè)立瑕疵負(fù)有責(zé)任的股東在發(fā)現(xiàn)公司可能對(duì)其不利時(shí)，很可能利用訴訟這一制度化的渠道，要求法院否認(rèn)公司人格，使已被“套牢”的自己解套，這種情形下，利害關(guān)系人的損失更是無辜。因此，瑕疵設(shè)立否認(rèn)機(jī)制既不能被守法的當(dāng)事人作為保護(hù)自己合法利益“護(hù)身符”，反被違法當(dāng)事人作為攫取不當(dāng)利益的“擋箭牌”，這樣，該制度不會(huì)得到多數(shù)人的擁護(hù)，其實(shí)施成本是高昂的。

如上所述，法律制度的實(shí)施成本受體制和經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面的因素影響，我國實(shí)行瑕疵設(shè)立公司法人格擴(kuò)張機(jī)制與我國現(xiàn)有的法官適用法律的體制是相矛盾的，因?yàn)榉ㄈ烁駭U(kuò)張機(jī)制是與法官有立法功能的體制相適應(yīng)的; 退一步講，即便不是如此，實(shí)行公司法人格擴(kuò)張機(jī)制，需要增加司法人員編制，加大對(duì)法官的專業(yè)培訓(xùn)，這將是一筆很大的財(cái)政預(yù)算。另外，法律制度的實(shí)施成本還與法律的被接受與認(rèn)可度有關(guān)，法律不被接受和認(rèn)可，法律的實(shí)施成本就高。在法律實(shí)踐中，人們會(huì)以兩種方式表達(dá)對(duì)法律的不接受。一種就是消極的方式，避而遠(yuǎn)之，規(guī)避法律。另一種是積極的方式，便是機(jī)會(huì)主義行為，即利用現(xiàn)行的法律的漏洞來限制法律明確條款的實(shí)施。具體到瑕疵公司法人格擴(kuò)張制度，人們會(huì)發(fā)現(xiàn)即使不完全遵守公司設(shè)立條件和程序，只要以公司名義從事交易活動(dòng)，就能夠獲得有限責(zé)任，那么，有什么必要去從事繁瑣的、消耗人力和物力的公司設(shè)立活動(dòng)呢! 如果真的這樣做，那么制定法上對(duì)公司設(shè)立的實(shí)體和程序上的要求便會(huì)形同虛設(shè)。同時(shí)，事實(shí)公司和禁反言法賦予法官過大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致司法腐敗，背離公平正義。因此，事實(shí)公司和禁反言在我國的實(shí)施成本將是高昂的。

(三) 公司瑕疵設(shè)立的社會(huì)成本分析

法律的社會(huì)成本是指法律運(yùn)行中全社會(huì)的總支出，它由私人成本和外在成本兩部分組成。[20]其中，外在成本是由社會(huì)或其他非受益者直接負(fù)擔(dān)、不易被個(gè)人所考慮卻最終分?jǐn)偨o個(gè)人的費(fèi)用，如化工廠排除的廢氣污染了環(huán)境，造成周邊居民感染致病。私人成本和社會(huì)成本的分離抑或差距在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)的存在是一種常態(tài)。社會(huì)成本可以用來衡量一種制度的合理與否，因?yàn)橹贫仁歉鞣嚼嬷黧w博弈的結(jié)果，一種制度給一方帶來了微小的成本和巨大的收益，而給社會(huì)帶來了高額的成本，肯定是社會(huì)所不欲的，因此社會(huì)成本的存在要求有合理的制度安排。倘若公司設(shè)立人通過欺詐或隱瞞重大事實(shí)甚至違反社會(huì)公共利益獲得注冊(cè)，與多方交易主體進(jìn)行交易，使得交易主體陷于其所設(shè)的圈套中，等到東窗事發(fā)，這樣的公司的法人格卻被得到維持，而交易相對(duì)人的利益損失慘重又得不到法律的保護(hù)，公平和正義便無從談起。更重要的是這樣一種情形，會(huì)助長欺詐的社會(huì)風(fēng)氣，導(dǎo)致社會(huì)誠信喪失。因此，即使實(shí)行結(jié)論性證書規(guī)則的美國，也在其《模范商事公司法》中規(guī)定，公司是通過欺詐或隱瞞重大事實(shí)而注冊(cè)成立的，州檢察總長可以以公訴人的身份起訴，要求法庭勒令
公司解散
并將公司的執(zhí)照吊銷。可見，其社會(huì)成本是巨大的。

在公司瑕疵設(shè)立否認(rèn)機(jī)制下，由于已經(jīng)成立的公司被宣告無效，不僅負(fù)有瑕疵設(shè)立責(zé)任的股東要承擔(dān)瑕疵設(shè)立的責(zé)任和損失，設(shè)立人中非責(zé)任股東和其他利益相關(guān)人也會(huì)因公司無效而遭受損失。當(dāng)一個(gè)公司尤其是公共持股公司經(jīng)過一系列復(fù)雜的程序和過程最終成立時(shí)，這個(gè)公司已同社會(huì)公共利益發(fā)生了很大的關(guān)系：股東期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報(bào); 公司的董事經(jīng)理開始為公司事務(wù)的管理盡心盡力，期待著能夠通過自己的管理使公司業(yè)務(wù)蒸蒸日上，從而使自己取得大量的收益;公司的雇傭人希望這份工作能為自己提供生活的保障; 公司的債權(quán)人或潛在的交易相對(duì)人期望通過與公司進(jìn)行交易、履行契約而增加自己的利益。[21]只有這些人對(duì)利益的合理預(yù)期得到滿足，他們才會(huì)有更大的積極性參與公司交易活動(dòng)。倘若由于瑕疵設(shè)立責(zé)任人的原因而使公司從經(jīng)濟(jì)生活中消失，那么這些人的預(yù)期將會(huì)落空，他們失去的不僅是參與公司的利益，還有錯(cuò)過其他投資機(jī)會(huì)應(yīng)得的利益，很有可能出現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有公司制度的不滿而導(dǎo)致投資者投資積極性喪失，甚至?xí)奄Y本投向其他國家或地區(qū)，因此，瑕疵否認(rèn)機(jī)制的社會(huì)成本是巨大的。

在公司法人格擴(kuò)張機(jī)制下，尚未獲得登記注冊(cè)證書的“組織體”被賦予了公司身份，獲得有限責(zé)任的特權(quán)。在我國實(shí)行法人格擴(kuò)張機(jī)制所帶來的或明或暗的副作用也是顯而易見的。它侵蝕了制定法的威信，因?yàn)橹灰袷亓斯痉ǖ囊?guī)定，即使不去登記也能獲得有限責(zé)任，那么制定法就會(huì)受到冷落，喪失存在的合理性，這種“侵蝕立法”的現(xiàn)象會(huì)導(dǎo)致公眾形成法治隨意性的偏見，并使得制定法的實(shí)施變得步履維艱，法治建設(shè)會(huì)變得更加艱難。

同時(shí)，法人格擴(kuò)張機(jī)制也會(huì)導(dǎo)致社會(huì)誠信惡化的道德風(fēng)險(xiǎn)，這是因?yàn)榉ㄈ烁駭U(kuò)張機(jī)制在司法上并沒有過多的關(guān)注欺詐問題; 在“事實(shí)公司”案例中，只要公司設(shè)立人或股東具備了遵守公司制定法的努力; 在“禁反言”案例中，只要交易相對(duì)方在交易時(shí)把組織體視為一個(gè)“公司”，有限責(zé)任即被法庭所賦予。事實(shí)上，在法人格擴(kuò)張機(jī)制案例中，法庭有時(shí)是出于反欺詐才賦予有限責(zé)任的; 有時(shí)雖然存在欺詐，但在“事實(shí)公司”案例中只要被告能證明自己具備了遵守公司制定法的努力; 在“禁反言”案例中，只要原告證明自己在交易時(shí)把組織體視為一個(gè)“公司”就能獲得有限責(zé)任的特權(quán)，那么當(dāng)事人就會(huì)有從事欺詐的激勵(lì)，欺詐的盛行將會(huì)重創(chuàng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道德基礎(chǔ)。所以，公司法人格擴(kuò)張機(jī)制的社會(huì)成本也是巨大的。[page]

綜合所述，我國無論采用哪一種公司瑕疵設(shè)立制度都要付出相當(dāng)?shù)某杀?。這三種制度中，沒有哪一種制度在立法成本、實(shí)施成本或社會(huì)成本方面有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。可以看出，事實(shí)公司和禁反言的法律成本要高昂得多，在法律收益目標(biāo)相同的前提下，應(yīng)首先考慮瑕疵設(shè)立公司法人格維持機(jī)制和否認(rèn)機(jī)制。維持機(jī)制在立法成本和實(shí)施成本上優(yōu)于否認(rèn)機(jī)制，但維持機(jī)制的社會(huì)成本也不容忽視，