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一、競業(yè)禁止的概念

競業(yè)禁止，又稱為競業(yè)避正或不競爭條款，依照我國臺灣民法學者鄭玉波先生的觀點，競業(yè)禁止有廣狹義之分：廣義的競業(yè)禁止是指基于
誠實信用原則
，所有的勞動者或特定身份的人不得從事與本職工作或與身份有關的利益主體相競爭的工作或經營活動。狹義的競業(yè)禁止，是指法律規(guī)定有特定身份的人在工作期間，或義務人基于其與權利單位間達成的競業(yè)禁止協(xié)議，規(guī)定在解除勞動關系后，在一定的時間內，不得從事與其服務的權利單位相競爭的工作或經營活動，是法律對權利單位合法利益的保障措施。

二、我國競業(yè)禁止的種類及特征

按照產生的依據不同，可以將競業(yè)禁止分成法定的競業(yè)禁止和約定的競業(yè)禁止。

（一）法定競業(yè)禁止

法定競業(yè)禁止是指主體承擔競業(yè)禁止的義務直接來源于法律的規(guī)定，體現法定競業(yè)禁止內容的法律規(guī)范散見于如下法律中：

1、《公司法》第61條規(guī)定：“董事經理不得自營或與他人經營與其任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動，從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易?！?br />

2、《
合伙企業(yè)法
》第30條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。除合伙協(xié)議另有約定或者經全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。”《刑法》第165條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”此條僅適用于國有企業(yè)、公司的董事、經理違反競業(yè)禁止義務的情況，如其他人員違反競業(yè)禁止義務，則應適用刑法第219條的規(guī)定。根據刑法第219條，“違反約定或者權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?br />

3、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第8條規(guī)定：企事業(yè)單位應當在科技人員或者有關人員離開本單位時，以書面或者口頭形式向該人員重申其保密義務和競業(yè)限制義務，并可以向其新任職的單位通報該人員在原單位所承擔的保密義務和競業(yè)限制義務。用人單位在科技人員或有關人員調入本單位時，應當主動了解該人員在原單位所承擔的保密義務和競業(yè)限制義務，并自覺遵守上述協(xié)議。明知該人員承擔原單位保密義務或者競業(yè)限制義務，并以獲取有關技術秘密為目的故意聘用的，應當承擔相應的法律責任?！?br />

4、《〈中外
合資經營企業(yè)
法〉實施條例》第40條第4款規(guī)定：“總經理或副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。”

(二)約定競業(yè)禁止

約定競業(yè)禁止義務是依照當事人之間的約定而產生的。根據契約自由原則，當事人可以在合同中為一方或雙方設定競業(yè)禁止義務，即雙方可以在不違反社會利益的情況下，通過協(xié)商簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。約定競業(yè)禁止義務是企業(yè)或公司對其商業(yè)秘密的一種事前保護手段，僅發(fā)生在企業(yè)或公司中可能掌握或了解企業(yè)或公司商業(yè)秘密的勞動者或雇員之間。在法定競業(yè)禁止制度不完善的情況下，約定競業(yè)禁止能有效地保護商業(yè)秘密擁有者的競爭優(yōu)勢，防止職員惡性“跳槽”。約定的競業(yè)禁止義務一般適用于離職職員，至于在職職工是否負有競業(yè)禁止義務，大多數國家沒有明確規(guī)定。從我國現有的法律規(guī)定來看，約定競業(yè)禁止既可以適用于離職職員也可以適用于在職職員。由于競業(yè)禁止直接關系到職員的生存權、自由擇業(yè)權和勞動權等社會公共政策，所以，簽訂競業(yè)禁止協(xié)議必須受到法律的合理規(guī)制，以防止用人單位濫用權力而損害職員的合法權益。

三、簽訂競業(yè)禁止協(xié)議需要注意的問題

1、用人單位只應當與接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，而不是普通員工或職工，更不能是全體員工。

2、競業(yè)禁止的職業(yè)種類和范圍，應當是員工在企業(yè)所從事的或接觸到的特殊的、專門的業(yè)務范圍，而不應無限擴大到整個行業(yè)，對范圍約定應當明確、清晰和合理。

要特別說明的是，對于那些技能比較單一的特殊職業(yè)和行業(yè)的人員而言，競業(yè)禁止直接關系到他們的謀生問題。因此當勞動者的勞動權與用人單位的經營優(yōu)勢相沖突時，勞動者的勞動權利高于用人單位的競爭優(yōu)勢，用人單位不可以通過競業(yè)禁止協(xié)議來限制勞動者的自由就業(yè)權利。

3、競業(yè)禁止的時間限制，則要根據勞動者所從事的不同行業(yè)，企業(yè)所在的不同區(qū)域，技術更新的不同時間而確定。一般為3年左右。

4、競業(yè)禁止的地域限制應當根據用人單位經營業(yè)務的區(qū)域范圍確定。

5、競業(yè)禁止必須要有合理的補償。

競業(yè)禁止協(xié)議中最重要的就是有關合理補償的內容，沒有約定補償的競業(yè)禁止協(xié)議是無效的。合理的補償應當與員工的收入情況相一致，還應綜合考慮到這一商業(yè)秘密帶給用人單位的利益，競業(yè)禁止的時間長短，區(qū)域范圍的大小等情況，總的來講，應當高于該職工離職前12個月總收入的二分之一。

6、企業(yè)違反競業(yè)禁止約定的，該協(xié)議自動終止，員工不再受其約束。但是依據“先履行抗辯權原則”，如果離職員工違反競業(yè)禁止的約定，則可以免除企業(yè)支付
經濟補償金
的義務，并有權要求離職員工繼續(xù)履行競業(yè)禁止協(xié)議直至終止。同時企業(yè)可以要求該員工承擔違約責任或侵權的民事責任。

作者單位：江西省鄱陽縣人民法院

來源：中國法院網