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一、競業(yè)禁止的概念

競業(yè)禁止，又稱為競業(yè)避正或不競爭條款，依照我國臺灣民法學者鄭玉波先生的觀點，競業(yè)禁止有廣狹義之分：廣義的競業(yè)禁止是指基于
誠實信用原則
，所有的勞動者或特定身份的人不得從事與本職工作或與身份有關(guān)的利益主體相競爭的工作或經(jīng)營活動。狹義的競業(yè)禁止，是指法律規(guī)定有特定身份的人在工作期間，或義務(wù)人基于其與權(quán)利單位間達成的競業(yè)禁止協(xié)議，規(guī)定在解除勞動關(guān)系后，在一定的時間內(nèi)，不得從事與其服務(wù)的權(quán)利單位相競爭的工作或經(jīng)營活動，是法律對權(quán)利單位合法利益的保障措施。

二、我國競業(yè)禁止的種類及特征

按照產(chǎn)生的依據(jù)不同，可以將競業(yè)禁止分成法定的競業(yè)禁止和約定的競業(yè)禁止。

（一）法定競業(yè)禁止

法定競業(yè)禁止是指主體承擔競業(yè)禁止的義務(wù)直接來源于法律的規(guī)定，體現(xiàn)法定競業(yè)禁止內(nèi)容的法律規(guī)范散見于如下法律中：

1、《公司法》第61條規(guī)定：“董事經(jīng)理不得自營或與他人經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動，從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。”

2、《
合伙企業(yè)法
》第30條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動?！薄缎谭ā返?65條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！贝藯l僅適用于國有企業(yè)、公司的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)的情況，如其他人員違反競業(yè)禁止義務(wù)，則應(yīng)適用刑法第219條的規(guī)定。根據(jù)刑法第219條，“違反約定或者權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?br />

3、《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第8條規(guī)定：企事業(yè)單位應(yīng)當在科技人員或者有關(guān)人員離開本單位時，以書面或者口頭形式向該人員重申其保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)，并可以向其新任職的單位通報該人員在原單位所承擔的保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)。用人單位在科技人員或有關(guān)人員調(diào)入本單位時，應(yīng)當主動了解該人員在原單位所承擔的保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)，并自覺遵守上述協(xié)議。明知該人員承擔原單位保密義務(wù)或者競業(yè)限制義務(wù)，并以獲取有關(guān)技術(shù)秘密為目的故意聘用的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。”

4、《〈中外
合資經(jīng)營企業(yè)
法〉實施條例》第40條第4款規(guī)定：“總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。”

(二)約定競業(yè)禁止

約定競業(yè)禁止義務(wù)是依照當事人之間的約定而產(chǎn)生的。根據(jù)契約自由原則，當事人可以在合同中為一方或雙方設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)，即雙方可以在不違反社會利益的情況下，通過協(xié)商簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。約定競業(yè)禁止義務(wù)是企業(yè)或公司對其商業(yè)秘密的一種事前保護手段，僅發(fā)生在企業(yè)或公司中可能掌握或了解企業(yè)或公司商業(yè)秘密的勞動者或雇員之間。在法定競業(yè)禁止制度不完善的情況下，約定競業(yè)禁止能有效地保護商業(yè)秘密擁有者的競爭優(yōu)勢，防止職員惡性“跳槽”。約定的競業(yè)禁止義務(wù)一般適用于離職職員，至于在職職工是否負有競業(yè)禁止義務(wù)，大多數(shù)國家沒有明確規(guī)定。從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，約定競業(yè)禁止既可以適用于離職職員也可以適用于在職職員。由于競業(yè)禁止直接關(guān)系到職員的生存權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)和勞動權(quán)等社會公共政策，所以，簽訂競業(yè)禁止協(xié)議必須受到法律的合理規(guī)制，以防止用人單位濫用權(quán)力而損害職員的合法權(quán)益。

三、簽訂競業(yè)禁止協(xié)議需要注意的問題

1、用人單位只應(yīng)當與接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，而不是普通員工或職工，更不能是全體員工。

2、競業(yè)禁止的職業(yè)種類和范圍，應(yīng)當是員工在企業(yè)所從事的或接觸到的特殊的、專門的業(yè)務(wù)范圍，而不應(yīng)無限擴大到整個行業(yè)，對范圍約定應(yīng)當明確、清晰和合理。

要特別說明的是，對于那些技能比較單一的特殊職業(yè)和行業(yè)的人員而言，競業(yè)禁止直接關(guān)系到他們的謀生問題。因此當勞動者的勞動權(quán)與用人單位的經(jīng)營優(yōu)勢相沖突時，勞動者的勞動權(quán)利高于用人單位的競爭優(yōu)勢，用人單位不可以通過競業(yè)禁止協(xié)議來限制勞動者的自由就業(yè)權(quán)利。

3、競業(yè)禁止的時間限制，則要根據(jù)勞動者所從事的不同行業(yè)，企業(yè)所在的不同區(qū)域，技術(shù)更新的不同時間而確定。一般為3年左右。

4、競業(yè)禁止的地域限制應(yīng)當根據(jù)用人單位經(jīng)營業(yè)務(wù)的區(qū)域范圍確定。

5、競業(yè)禁止必須要有合理的補償。

競業(yè)禁止協(xié)議中最重要的就是有關(guān)合理補償?shù)膬?nèi)容，沒有約定補償?shù)母倶I(yè)禁止協(xié)議是無效的。合理的補償應(yīng)當與員工的收入情況相一致，還應(yīng)綜合考慮到這一商業(yè)秘密帶給用人單位的利益，競業(yè)禁止的時間長短，區(qū)域范圍的大小等情況，總的來講，應(yīng)當高于該職工離職前12個月總收入的二分之一。

6、企業(yè)違反競業(yè)禁止約定的，該協(xié)議自動終止，員工不再受其約束。但是依據(jù)“先履行抗辯權(quán)原則”，如果離職員工違反競業(yè)禁止的約定，則可以免除企業(yè)支付
經(jīng)濟補償金
的義務(wù)，并有權(quán)要求離職員工繼續(xù)履行競業(yè)禁止協(xié)議直至終止。同時企業(yè)可以要求該員工承擔違約責任或侵權(quán)的民事責任。

作者單位：江西省鄱陽縣人民法院

來源： 中國法院網(wǎng)